裁判字號：臺灣苗栗地方法院104年訴字第265號刑事判決
裁判日期：民國104年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決104年度訴字第265號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告温軒驛指定辯護人本院公設辯護人蔡文亮上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第3174號、第3181號），本院判決如下：
主文温軒驛犯如附表所示之各罪，各處如附表主文欄所示之刑（均包含主刑及從刑）。主刑部分應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起壹年內接受法治教育貳場次。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、温軒驛基於販賣第三級毒品愷他命《下稱愷他命》以營利之犯意，分別於如附表所示之交易時間、交易地點，以如附表所示之交易方式、交易金額及數量，販賣愷他命與附表所示之 林承 輝以營利之。 嗣經警 偵辦 黃元敬 違反毒品危害防制條例案件，於民國104年5月12日通知温軒驛到案後，温軒驛就上開販賣毒品犯行，於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動於警詢時向員警坦承，自首而接受裁判。
二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人林 承輝 於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告及其辯護人對於證人 林承輝 在偵查中證詞之證據能力，均表示沒有意見，而同意作為證據使用，故於本案得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之其餘相關供述證據，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其辯護人，於本院準備程序中均表示同意援引作為證據，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、被告所為之自白陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，迄本案言詞辯論終結前，亦未據被告或其辯護人提出違法取供或其他不可信之抗辯，堪認應係出於自由意志所為，本院復參核其他證據資料，信與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項規定，認有證據能力。
四、本案認定犯罪事實以下所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告温軒驛於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人林承輝於警詢、偵訊時之證述情節相符，並有如附表證據欄所示之證據在卷可佐。本院審酌證人林承輝與被告間，並無任何怨隙，衡情證人林承輝應無設詞攀誣，或虛構事實以陷害被告之理，其證述應屬可信；上開證據與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白，均與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，況被告於審理時亦自承，賣愷他命之利潤係賣新臺幣（下同）1000元賺
200元左右等語（見本院卷第18頁反面），是被告應有營利之意圖甚明。
三、綜上所述，本案被告所犯如附表所示販賣愷他命犯行，事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。
叁、論罪科刑部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定，已於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自公布日施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，將法定刑由5年以上有期徒刑提高為7年以上有期徒刑，刑度較舊法為重，經比較新、舊法律，修正後之毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年2月4日修正前毒品危害防制條例第
4條第3項之規定，合先敘明。
二、次按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品。又愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，而藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理。按藥事法第20條第
1款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」又藥事法第22條第1項則規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」而愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品。但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之「禁藥」等情，有行政院衛生署（即衛生福利部）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。查被告販賣之愷他命，經證人林承輝於偵訊時證稱係以小袋子裝，外觀看起來是白色顆粒，有粗有細，用火燒起來有塑膠味等語（見臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3174號卷《下稱偵3174號卷》第71頁），是被告販賣之愷他命，顯非注射製劑，自非合法製造。又國內屢查獲違法製造愷他命之案例，此為本院從事審判所知悉之事項，且被告取得之愷他命並無其他積極證據足認係國外輸入，故被告取得之愷他命尚非藥事法第22條第1項所規定之「禁藥」。綜上，足認被告取得之愷他命，應為國內不詳之人未經核准，擅自製造之藥品，核屬藥事法第20條第1款規定之「偽藥」，堪予認定。
三、再按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥（偽藥）罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第3款將愷他命列為第三級毒品，同法第4條第3項亦定有販賣第三級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」；104年2月4日修正生效之毒品危害防制條例第4條第3項法定刑則為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，是就販賣愷他命而言，販賣第三級毒品罪為後法，且為重法，應適用毒品危害防制條例論科。
四、是核被告所為，就附表編號1部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就附表編號2部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。至於販賣愷他命前之持有行為，因無證據證明均達純質淨重20公克以上，該等持有行為本即不構成犯罪，則本案被告自不產生持有愷他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。又被告所為如附表所示2犯行，犯意各別，行為時間相異，均應予以分論併罰。
五、刑之加重減輕：
（一）本件被告係於有偵查犯罪職權之公務員發覺前，主動自首而接受裁判等情，有被告之警詢筆錄及竹南分局偵查隊之偵查報告在卷可考（見偵3174號卷第6頁、42頁），就本件犯行，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
（二）按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於附表所示之犯罪事實，於偵查中及本院審理時均坦承不諱，依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定遞減輕其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第三級毒品愷他命，足使施用者容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，仍不顧其販賣對象可能面臨之困境，加以販賣，其販賣行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，其行為實有可議，兼衡被告自述為夜校高中在學之智識程度，從事水電工作，日薪1000元之經濟狀況，及未婚未育有子女之生活狀況（見本院卷第19頁），並被告就犯罪事實均坦承之犯後態度，且販賣次數僅2次，對象僅為證人林承輝1人，且被告於行為時年僅18歲，於犯罪後並配合警方指認毒品上游黃元敬，起訴書亦建請從輕量刑等一切情狀，分別量處如附表所示之刑並定其應執行之刑，以示懲儆。
七、又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，素行良好，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦白認罪，甚有悔意，被告經此刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年，以啟自新。另為加強被告之法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於判決確定之日起1年內接受法治教育2場次，期能使被告明瞭其行為所造成之危害，以資警惕，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
八、沒收部分：
（一）按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。
（二）被告上開販賣第三級毒品所得現金部分，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定在各該罪項下予以沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，猶應以其財產抵償之。
（三）查未扣案所示之三星廠牌行動電話1支，係被告所有，且係供其於本案使用於販賣第三級毒品時之聯絡工具，業據其於本院審理時供承在卷（見本院卷第18頁反面），並有證人林承輝與被告以臉書訊息聯絡之對話紀錄翻拍照片（見偵3174號卷第66至68頁）附卷可參，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告販賣毒品犯行項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至未扣案之門號0000000000號SIM卡1枚，雖為被告犯本件犯行所用，然非屬被告所有，業據被告於審理時供述在卷（見本院卷第19頁），又非違禁物，亦無刑法第38條第1項第1款之適用，爰不宣告沒收。
（四）末按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第51條第9款規定臻詳，是宣告多數沒收，定其應執行刑與否，結果尚無不同，即宣告多數沒收未予定應執行刑者，殊難謂違法（最高法院70年度第9次刑事庭會議決定意旨參照）。從而本判決不在宣告之有期徒刑定應執行刑後逐一臚列從刑，附帶陳明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第9款、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蕭慶賢到庭執行職務。
中華民國104年11月10日
刑事第一庭審判長法官柳章峰
法官許蓓雯法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官高雙全中華民國104年11月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─┬───────┬────────┬────────────────┬──────────┐│編│交│交易時間（民國│交易方式、經過│認定犯罪事實所憑之證據│主文欄(含主刑及從刑)││號│易│）、交易地點││││││對├───────┤│││││象│毒品種類、數量│││││││、交易金額（新│││││││臺幣）││││├─┼─┼───────┼────────┼────────────────┼──────────┤│1│林│104年2月1日│林承輝於104年2│1.被告温軒驛於警詢、偵訊及本院之│温軒驛販賣第三級毒品│││承│晚間7時許；苗│月1日下午6時15│自白（見偵3174號卷第15頁反面、│，處有期徒刑壹年叁月│││輝│栗縣頭份市嘉年│分許，以其所使用│28頁、77頁反面、本院卷第9頁反│。未扣案之三星廠牌行││││華KTV旁停車場│之門號0000000000│面、18頁）。│動電話壹支沒收，如全│││├───────┤號行動電話登入臉│2.證人林承輝於警詢及偵訊中之證述│部或一部不能沒收時，││││第三級毒品愷他│書帳號，以訊息功│（見偵3174號卷第57至58頁、71頁│追徵其價額；未扣案販││││命、1小包、│能與温軒驛所使用│）。│賣第三級毒品所得新臺││││1,000元│之門號0000000000│3.被告温軒驛所使用之0000000000號│幣壹仟元沒收，如全部│││││號行動電話聯繫毒│行動電話內之證人林承輝（綽號豆│或一部不能沒收時，以│││││品交易事宜，約定│花）通訊錄翻拍照片影本1張（見│其財產抵償之。│││││以左列價格向温軒│偵3174號卷第23頁）。││││││驛購買愷他命1小│4.證人林承輝使用之0000000000號行││││││包，温軒驛嗣於左│動電話與被告温軒驛以臉書訊息聯││││││列所示之時間，騎│絡之對話紀錄翻拍照片3紙（見偵││││││乘機車至左列地點│3174號卷第66至67頁）。││││││，將左列所示份量│││││││之愷他命當場交付│││││││與林承輝；另於10│││││││4年2月4日晚間│││││││7時許，温軒驛先│││││││以行動電話聯繫林│││││││承輝，約定在林承│││││││輝住處收取價金，│││││││嗣温軒驛到達林承│││││││輝住處後，林承輝│││││││即交付1000元價金│││││││予温軒驛，温軒驛│││││││販賣第三級毒品愷│││││││他命既遂。│││├─┼─┼───────┼────────┼────────────────┼──────────┤│2│林│104年3月21日│林承輝於104年3│1.被告温軒驛於警詢、偵訊及本院之│温軒驛販賣第三級毒品│││承│凌晨1時40分許│月21日凌晨1時16│自白（見偵3174號卷第15頁反面、│，處有期徒刑壹年玖月│││輝│；苗栗縣頭份市│分許，以其所使用│28頁、77頁反面、本院卷第9頁反│。未扣案之三星廠牌行││││嘉年華KTV旁停│之門號0000000000│面、18頁反面）。│動電話壹支沒收，如全││││車場│號行動電話登入臉│2.證人林承輝於警詢及偵訊中之證述│部或一部不能沒收時，│││├───────┤書帳號，以訊息功│（見偵3174號卷第57至58頁、71頁│追徵其價額；未扣案販││││第三級毒品愷他│能與温軒驛所使用│反面）。│賣第三級毒品所得新臺││││命、1小包、│之門號0000000000│3.被告温軒驛所使用之0000000000號│幣壹仟元沒收，如全部││││1,000元│號行動電話聯繫毒│行動電話內之證人林承輝（綽號豆│或一部不能沒收時，以│││││品交易事宜，約定│花）通訊錄翻拍照片影本1張（見│其財產抵償之。│││││以左列價格向温軒│偵3174號卷第23頁）。││││││驛購買愷他命毒品│4.證人林承輝使用之0000000000號行││││││1小包，温軒驛嗣│動電話與被告温軒驛以臉書訊息聯││││││於左列所示之時間│絡之對話紀錄翻拍照片2紙（見偵││││││，騎乘機車至左列│3174號卷第67至68頁）。││││││地點，將左列所示│││││││份量之愷他命當場│││││││交付與林承輝；另│││││││於104年3月24日│││││││晚間7時許，温軒│││││││驛以行動電話聯繫│││││││林承輝，約定在林│││││││承輝住處收取價金│││││││，嗣温軒驛到達林│││││││承輝住處，林承輝│││││││即交付1000元價金│││││││予温軒驛，温軒驛│││││││販賣第三級毒品愷│││││││他命既遂。│││└─┴─┴───────┴────────┴────────────────┴──────────┘