裁判字號：臺灣雲林地方法院112年訴字第41號民事判決
裁判日期：民國112年09月15日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣雲林地方法院民事判決112年度訴字第41號原告 蔡添旭 住雲林縣○○鄉○○村○○00號訴訟代理人 蔡奉典 律師被告 金婉婷 訴訟代理人 吳惠珍 律師(法扶律師)上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國112年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院111年度司執字第41774號給付扶養費強制執行事件，被告所請求之債權金額於超過新臺幣肆拾肆萬參仟柒佰元之強制執行程序，應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十五，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。又強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，故該條所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結。本件被告執本院106年度家調字第86號、107年度家調字第80號調解筆錄為執行名義，向本院聲請對原告之財產為強制執行，經本院以111年度司執字第41774號強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理，而系爭執行程序尚未終結乙情，業經本院調閱系爭執行事件卷宗確認無訛，是原告提起債務人異議之訴，程序上應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告執鈞院民國106年5月26日成立之106年度家調字第86號調
解筆錄（下稱106年調解）、107年6月6日成立之107年度家調字第80號調解筆錄（下稱107年調解）為執行名義，請求強制執行原告財產，由系爭執行事件受理。
㈡惟106年調解被107年調解取代之部分，已失其效力，而106年
調解未被107年調解取代之部分為「106年6月至107年5月，按月於每月15日給付2名未成年子女生活費共新臺幣（下同）8,000元予聲請人（被告）」，而106年6月至107年5月共計12個月，每月8,000元，合計96,000元，被告自承原告自106年7月19日至107年6月8日共匯款76,300元至被告帳戶，故依106年調解，原告尚未給付之金額為19,700元。至於被告請求原告依106年調解給付107年6月之扶養費8,000元，因106年調解此部分之請求已由107年調解所取代，故被告請求應為無理由。
㈢而依107年調解之內容，原告雖仍須每月匯款8,000元入被告
帳戶，但約定由被告代為支領該8,000元作為2名未成年子女之生活費，故被告只是為2名未成年子女代收代付款項，如由原告直接負擔未成年子女之生活費，則原告即無須每月匯款8,000元給被告。
㈣兩造婚後同住於原告位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之住家，被
告於105年間擅自帶2名未成年子女離家出走，其後於106年、107年聲請調解，並於107年調解後不久，被告即帶2名未成年子女回原告位於雲林縣○○鄉○○村○○00號之住家與原告同住，107年大女兒蔡○吟（年籍詳卷）讀國小六年級，畢業後就讀○○國中，國中畢業後到嘉義○○高中就讀，後因成績不佳，轉回四湖○○高中讀二年級。二女兒蔡○諭（年籍詳卷）於107年間讀幼稚園，小學讀○○國小後轉○○國小，讀到小學三年級，其後被告於111年10月又帶小女兒離家出走，並將蔡○諭轉學到北港○○國小讀四年級，惟證人乙○○已證述原告於107年間帶2名子女回家與原告同住後，女兒之生活費、教育費均由原告負擔，故被告與2名未成年子女既已回家，2名未成年子女之生活費，教育費均由原告負擔，則原告依107年調解負擔之未成年子女生活費之義務已消滅，原告即未再按月匯款8,000元給被告。被告卻突然於111年10月帶二女兒離家出走，並聲請本件強制執行，並無理由。
㈤綜上，爰依強制執行法第14條第1項提起本件債務人異議之訴，並聲明：系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷。
二、被告抗辯略以：㈠原告依106年調解筆錄所示，自106年6月起至111年10月（聲
請強制執行之日）止，共計65個月，應按月給付未成年子女蔡○吟、蔡○諭之扶養費8,000元，並由被告代為受領，因原告已有2期未給付，其後10期視為全部到期，故目前到期之扶養費為600,000元，惟原告迄今僅匯款76,300元至被告帳戶，故原告尚應給付523,700元。
㈡兩造間會於106、107年間約定由原告按月給付被告關於2名未
成年子女之生活費共8,000元，是因當時原告表示只願意給付這麼多錢，並非表示2名未成年子女之每月消費支出僅8,000元為已足。詎料兩造調解成立後，原告仍未完全遵循調解筆錄內容之約定，於107年6月8日以後，更是未再給付任何金錢給被告，被告僅能咬牙苦撐，被告目前每月薪水為20,000元，尚有房租，實難以支應2名子女之生活費，被告原為外籍人士，對臺灣法律不甚瞭解，求助於法扶後始知被告得對原告之財產為強制執行以保障權利。
㈢原告雖辯稱伊與兩名子女同住期間都有給付關於蔡○吟、蔡○
諭之生活費，然而，原告於兩造同住期間即鮮少支付蔡○吟、蔡○諭之生活費，此即是被告提起離婚訴訟之原因之一，倘原告可因兩造同住即可免除按月給付被告關於未成年子女蔡○吟、蔡○諭之生活費共8,000元之義務，豈非回到原點？亦與兩造調解成立當時之真意不符。況兩造亦未約定原告與蔡○吟、蔡○諭同住期間即得免除每月給付8,000元予被告之義務，倘兩造之真意係認為兩造同住期間，原告即得免除每月給付8,000元予被告之義務，理應於調解筆錄內特別敘明或加註條款。
㈣綜上，聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年3月12日結婚，93年3月22日登記。
㈡兩造子女為蔡○吟（00年0月00日生）、蔡○諭（000年0月00日生）。
㈢被告原為越南籍人，於102年11月7日取得我國國籍。
㈣被告曾於106年間對原告訴請離婚（本院106年度家調字第86
號），兩造於106年5月26日調解成立：「一、丙○○同意自106年6月至未成年子女蔡○吟、蔡○諭成年時止，按月於每月15日給付甲○○生活費共8,000元，匯入甲○○口湖郵局帳戶，如有一期未履行，其後三期視為到期。二、除上開約定外，上開未成年子女之教育相關費用由兩造共同負擔。三、兩造同意自106年6月起同住於雲林縣○○鄉○○○路000巷0號」。
㈤被告於107年又對原告訴請離婚（本院107年度家調字第80號
），兩造於107年6月6日調解成立：「一、丙○○同意自107年7月至未成年子女蔡○吟、蔡○諭分別成年時止，按月於每月5日給付上開未成年子女生活費共計8,000元，匯入甲○○中華郵政口湖郵局帳戶，並由甲○○代為支領，使用於上開未成年子女日常生活所需，如有二期未履行，其後十期視為到期。
二、除上開約定外，上開未成年子女之全部教育相關費用及醫療費用超過500元部分，由甲○○憑單據向丙○○請求全部給付。」㈥原告迄今只於106年7月19日匯款19,200元、106年8月8日匯款
9,600元、106年9月18日匯款9,500元、106年10月18日匯款5,000元、106年11月9日匯款6,000元、107年4月2日匯款8,000元、107年5月7日匯款9,500元、107年6月8日匯款9,500元給被告。
㈦被告執本院106年度家調字第86號、107年度家調字第80號調
解筆錄，請求強制執行原告財產，由本院111年度司執字第41774號給付扶養費事件（即系爭執行事件）受理。
㈧系爭執行事件尚未終結。
㈨兩造迄今並未離婚。
四、兩造爭執事項：原告提起債務人異議之訴，有無理由？
五、本院之判斷㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之；執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第1、2項分別規定甚明。復按調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項、第380條第1項分別定有明文。故債權人以調解筆錄為執行名義時，債務人依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，必須異議原因之事實即有消滅或妨礙債權人請求之事由，發生於調解成立「後」為限。而所謂消滅債權人請求事由，係指發生足以消滅債權人全部或一部強制執行請求權之事由，例如清償、免除、抵銷、提存、混同、債權讓與、債務承擔、消滅時效完成、解除條件成就等或其他類似之情事，始足當之；所謂妨礙債權人請求事由，係指可使執行名義所載請求之全部或一部暫難行使之事由而言，如同意延期清償、同時履行抗辯、先訴抗辯權、留置權等（最高法院98年度台上字第1899號判決意旨參照）。㈡原告主張106年調解已被107年調解所取代，而107年調解成立
後，兩造已共同生活，並無給付扶養費之義務等語，經查：依106年調解及107年調解內容可知，乃針對原告對未成年子女蔡○吟、蔡○諭之扶養義務為調解，故就目的同一之部分，原告主張106年調解內容之意思表示，已由107年調解內容之意思表示所更正或取代，應屬有據。是以，原告依106年調解內容所應負之扶養費義務，於107年6月6日應改依新的即107年調解內容為履行。
㈢就106年調解義務部分：
⒈依106年調解筆錄所示：「一、丙○○同意自106年6月至未成年
子女蔡○吟、蔡○諭成年時止，按月於每月15日給付甲○○生活費共8,000元，匯入甲○○口湖郵局帳戶，如有一期未履行，其後三期視為到期。二、除上開約定外，上開未成年子女之教育相關費用由兩造共同負擔」，而兩造107年調解筆錄所示：「一、丙○○同意自107年7月起至未成年子女蔡○吟、蔡○諭分別成年時止，按月於每月5日前給付上開未成年子女生活費共計8,000元....後略」，可見107年調解之給付始期為「107年7月」，故至107年調解成立前，原告依106年調解筆錄計算應給付扶養費之期間為106年6月15日至107年6月15日，共13期。
⒉又106年調解之加速條款為「如有一期未履行，其後三期視為
到期」，原告第一次匯款係於106年7月19日匯款19,200元（不爭執事項㈥），晚於第一次應付日期（106年6月15日），已經視同後三期全部到期，故原告於這段期間應繳納104,000元（計算式：8,000元13＝104,000元），但原告僅繳納76,300元（不爭執事項㈥），尚欠27,700元未給付（計算式：104,000元-76,300元＝27,700元）。
㈣就107年調解義務部分：
⒈原告雖主張自107年起被告及未成年子女已回家與原告同住，
故原告並無再給付生活費之義務等語。然而，兩造2次離婚事件中雖均併請求扶養費負擔，但兩造最後並未離婚，僅生活費部分作成調解筆錄，堪認原告依調解筆錄所負負擔未成年子女生活費之義務，不以兩造離婚為前提；又依106年調解筆錄所載，除原告應負擔給付生活費之義務外，兩造約定自106年6月起同住於雲林縣○○鄉○○○路000巷0號，堪認同住並不影響原告扶養費之給付義務，107年調解筆錄亦未明文約定兩造於未同住時，原告始應依調解內容履行，顯然原告依調解筆錄所應負擔未成年子女生活費之義務，亦不以兩造分居為前提。故原告主張107年被告及未成年子女已與原告同住，故原告不負生活費之義務等語，難認可採。
⒉至於原告是否因同住而實際上已負擔未成年子女生活費而可為抵銷？經查：
①被告因106年2月21日家暴事件離家出走，聲請保護令（本院1
06年度家護字第90號）並訴請離婚（本院106年度家調字第86號），經調解成立後，兩造雖約定同住於○○鄉○○○路000巷0號，但原告自承住不到1、2個月就自行回口湖鄉林園居住等語（見本院卷第90頁），而被告於107年再度提起離婚訴訟，主訴原告並未依約履行給付生活費及同住之義務時，仍居住於○○鄉○○○路000巷0號，業據本院調取107年度家調字80號卷宗審閱無訛，是堪認被告陳稱於該次調解成立（107年6月6日）後才回到口湖鄉與原告同住一節（見本院卷第35頁），應為可採，原告主張被告在106年6、7月就搬回口湖鄉共同居住等語，應屬年份記憶錯誤，此部分原告已於111年8月29日書狀更正（見本院卷第103頁），而被告於最後言詞辯論期日改稱000年00月間搬回跟原告同住等語（見本院卷第108頁），與前述客觀證據顯示不同，難認可採。
②107年調解成立後，被告攜2名子女回口湖鄉與原告共同居住
至111年7月5日家暴事件後再度搬出，有111年度家護字第418號訊問筆錄為憑，故原告主張被告住到111年9、10月並不可採。兩造均不爭執此次被告只帶二女兒搬出去，大女兒仍與原告同住等語，但爭執此段同住期間（107年6月6日至111年7月5日）及被告111年7月5日離家出走至聲請強制執行（000年00月間），原告應負之扶養費用為何。
③同住期間，原告雖主張家庭生活費用都是原告所出，故原告
無須再給付生活費，並舉其子乙○○之證詞為證等語，然乙○○固證述：妹妹跟我爸爸拿錢，爸爸都會給，最少2-300元，最多1,000元，作何用途不知道等語（見本院卷第87頁），亦證述：有看過爸爸繳妹妹的補習費4,000元等語（見本院卷第87頁），但兩造已經有約定學費、醫療費超過500元部分，憑單據由原告繳納，並不排除原告應給付每個小孩4,000元之義務，而原告縱使因子女討要而有其他零星給付，亦為其展現父愛之表示，與每月4,000元生活費並無扞格。此外，被告到庭陳述：我帶小孩回去，原告有出小孩的學費，買米買菜有時候原告出，大部分是我在出，我一個月也沒有賺多少錢等語（見本院卷第37頁），顯然原告縱使有出過買米買菜的錢，亦不足以減免其因107年調解筆錄所應負之給付生活費之義務。而107年調解筆錄始期為107年7月，原告均未依調解筆錄給付任何金額，故此段期間之生活費49個月（107年7月至111年7月），因其中107年7、8月未給付已包含10期加速條款，計算後應為392,000元（計算式：8,000元×49＝392,000元）。
④被告111年7月5日離家出走至聲請系爭執行事件之強制執行（
111年10月）期間：原告固主張因被告僅帶走一個小孩，故只要給付4,000元等語，然而，原告並未能舉證確實除學費、醫藥費外，有每月給付同住之大女兒4,000元生活費之事實，自無從抵銷其因107年調解筆錄所應負之義務。故此段期間之生活費3個月（111年8月至111年10月），計算後應為24,000元（計算式：8,000元×3＝24,000元）。
⑤以上，原告依107年調解所應給付之扶養費合計共416,000元（計算式：392,000元+24,000元＝416,000元）。
㈤綜上，原告依上開106年調解與107年調解應付金額合計為443,700元（計算式：27,700元+416,000元＝443,700元）。
㈥是以，兩造調解成立後迄被告聲請強制執行前，原告所應負
擔之生活費義務尚有443,700元未給付，而被告依106年調解筆錄為受領人，依107年調解筆錄為代為受領之人，自有提起強制執行之適格。故原告以其已經支付生活費完畢提起本件債務人異議之訴，並非可採。
六、綜上所述，原告依據強制執行法第14條第1項規定，請求系爭執行事件於執行債權額超過443,700元部分之執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、至於原告雖聲請傳喚兩造未成年子女蔡○吟，但本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁及傳喚蔡○吟之必要，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國112年9月15日
民事第一庭法官洪儀芳以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國112年9月15日
書記官林左茹