臺灣桃園地方法院100年度訴緝字第49號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴緝字第49號刑事判決

裁判日期：民國100年12月21日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴緝字第49號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告陳國寶指定辯護人陳錦川律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25268號、第25794號），本院判決如下：
主文陳國寶販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年拾月，扣案如附表二編號１所示之物沒收；未扣案如附表二編號２所示之物沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、陳國寶前於民國82年間因賭博案件，經本院以82年度易字第1760號判決判處有期徒刑7月確定；另於同年間因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第1434號判決各判處有期徒刑5月、10年及3年2月，應執行有期徒刑12年確定，並與上開賭博案件之有期徒刑7月接續執行，於83年3月22日入監執行後，於88年8月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，惟於90年間經撤銷假釋，而於91年3月13日入監執行殘刑，嗣前揭4罪經本院以96年度聲減字第432號裁定將上開有期徒刑7月、5月及3年2月等3罪，各減為有期徒刑3月又15日、2月又15日及1年7月，並就前揭減刑後之有期徒刑2月又15日、1年7月及上開不得減刑之有期徒刑10年合併定其應執行之刑為有期徒刑11年9月確定，再與上開減刑後之有期徒刑3月又15日接續執行，於97年3月26日縮刑期滿執行完畢。
二、詎陳國寶猶不知悔改，明知安非他命係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於99年7月24日下午3時10分17秒許，接獲 曾堃祥 以搭配門號0000000000號行動電話撥打至其所持用之搭配門號0000000000號行動電話，曾堃祥於電話中以「
2個」之用語，表示欲向陳國寶購買新臺幣（下同）2,000元之第二級毒品安非他命，並要求陳國寶送至桃園縣中壢市○○街33之1號5樓曾堃祥當時之租屋處，陳國寶即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意而應允之，遂於同日下午約
4、5時許（起訴書誤載為下午3時許），攜帶其前於不詳之時、地，以低於2,000元之不詳代價所購入之第二級毒品安非他命至上址曾堃祥之租屋處，將之交付予曾堃祥，並當場向曾堃祥收取2,000元之價金而完成交易。嗣因曾堃祥所持用之上開門號經警依法執行通訊監察，得知如附表一編號１所示之通訊內容後，於99年9月14日下午5時10分許，經警持本院法官所核發之搜索票至上址曾堃祥之租屋處執行搜索之際，適遇陳國寶亦在該處，並當場扣得如附表二編號１及編號３至８所示之物，始循線查悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局移送偵查後起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人曾堃祥於警詢及偵查中所為之陳述，經被告陳國寶及其指定辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力而同意作為證據，且本院審酌該陳述作成時之狀況並無瑕疵之情狀存在而認為適當，是證人曾堃祥於警詢及偵查中之陳述，自均具有證據能力。
二、除上開所述外，本案認定犯罪事實所引用之本案卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其指定辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，又卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本案認定犯罪事實所引用之本案卷證所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告陳國寶固坦承於如附表一編號１所示之時間，接獲曾堃祥所撥打之電話，並與曾堃祥間有如附表一編號１所示之對話內容，惟仍矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊並未販賣第二級毒品安非他命予曾堃祥，曾堃祥於如附表一編號１所示之對話內容中所稱之「2個」係指雞排云云。辯護意旨則略以：被告於案發當日係與曾堃祥共同合資購買安非他命以吸食，並非意圖營利而販賣安非他命，且由如附表一編號１所示之通訊監察譯文觀之，曾堃祥只是叫被告帶2個到其住處，並無表示購買之用詞，亦可能係曾堃祥向被告調取安非他命，係屬轉讓之範圍，亦非販賣云云。經查：
㈠上開犯罪事實，業據證人曾堃祥迭於警詢、偵查及本院審理
中證稱：伊於如附表一編號１所示之時間，以伊所持用搭配門號0000000000號之行動電話，撥打被告所持用之0000000000號行動電話門號與被告聯絡，因伊去公園找不到被告，就打電話叫被告拿2個安非他命過來伊當時在中壢市○○街33之1號5樓之租屋處，就是要向被告購買2,000元之安非他命，後來被告於同日下午4、5時許，就把安非他命送來伊租屋處交付給伊，伊也有拿2,000元給被告而完成交易，伊係向被告買安非他命，並非伊與被告一起出資購買，伊已將該次向被告購得之安非他命施用殆盡等語綦詳（詳見99年度偵字第25794號卷一第182至183頁；99年度偵字第25268號卷二第47至48頁；本院訴緝卷第88至90頁）；核與如附表一編號１所示曾堃祥與被告間之對話內容相符，有該通訊監察譯文及本院通訊監察書各1份（見99年度偵字第25794號卷一第186頁；99年度偵字第25268號卷第33至34頁）存卷可按，並有被告所持用搭配門號0000000000號之行動電話1具扣案可佐。復參以被告與曾堃祥間並無糾紛乙節，業據被告及曾堃祥確認無訛（詳見本院訴緝卷第88頁反面、第93頁），被告並於警詢時陳稱：伊與曾堃祥係好友，伊最近才剛搬去曾堃祥在嘉善街之租屋處與曾堃祥同住等語（詳見99年度偵字第25794號卷一第215頁），實未見曾堃祥有何設詞誣陷被告之動機及必要，又曾堃祥自為警查獲初始即指證如附表一編號１所示之通話內容所稱要被告「拿2個過來家裡」之意，就是其要向被告購買2,000元的安非他命，且當日確實有完成交易等情，曾堃祥於偵查及本院審理中仍為相同之證述，並無反覆矛盾之處，益徵曾堃祥前揭所述應可採信。
㈡至被告及其指定辯護人雖以前詞置辯，惟查：
⒈被告於警詢時供稱：伊印象中記得如附表一編號１所示通話
內容中提及之「2個」係指雞排，伊係要買雞排給狗吃，因為狗沒東西吃，伊當天在家睡覺，所以沒有交易云云（詳見99年度偵字第25794號卷一第214頁）；復於本院審理中供稱：伊於如附表一編號１所示之時間接獲曾堃祥來電，伊當時不知道曾堃祥在電話中要伊帶2個過來家裡是要帶何物，但因伊養的狗在曾堃祥家裡，所以伊就帶2個雞排過去曾堃祥租屋處云云（詳見本院訴緝卷第92頁），則被告於警詢時辯稱當天在家睡覺未至曾堃祥租屋處云云，復於本院審理中改稱當日有帶雞排至曾堃祥租屋處云云，前後所述矛盾不一，已屬有疑，且被告既稱不知曾堃祥所言之「2個」係指何物，為何於曾堃祥在電話中要求其帶2個過來家裡時，竟未加詢問確認即答稱「好」，亦有違常情。又被告於如附表一編號２所示之時間，再接獲曾堃祥來電，曾堃祥於電話中亦有要被告「再拿2個過來家裡」，被告立即答稱「好」等情，有如附表一編號２所示之通訊監察譯文1份附卷可稽（見99年度偵字第25794號卷一第186頁），由如附表一編號１、２所示之對話內容觀之，曾堃祥並未就其前後2次所言「
2個」係指何物加以明示或區分，故曾堃祥於2通電話中所提及之「2個」應係指相同之物，即曾堃祥前揭證述之安非他命，且於曾堃祥要求被告「帶2個過來家裡」時，被告均立刻答稱「好」，顯見被告與曾堃祥間就該「2個」係指何物乙節，彼此間應有默契而無誤認之虞，是被告空言辯稱：如附表一編號１所示對話內容中提及之「2個」係指雞排，如附表一編號２所示對話內容中提及之「2個」方係指安非他命云云（詳見99年度偵字第25794號卷一第214頁；本院訴緝卷第92頁、第93頁反面），洵屬無稽。況依被告於本院審理中供述：伊於99年8月後，看到曾堃祥施用安非他命，才知道曾堃祥有吸食毒品，而伊於99年7月24日到曾堃祥住處拿出2個雞排，曾堃祥就說其要的是安非他命，所以隔天曾堃祥就打電話叫伊幫忙調安非他命，但伊沒有調到，伊不知道曾堃祥於如附表一編號２所示之通話內容中所謂「2個」是指要調多少安非他命，曾堃祥也沒講云云，經審判長問以「不知道2個是指多少要怎麼幫他（即曾堃祥）調，調兩千還是調兩萬？」，被告即答稱「調兩千元」（詳見本院訴緝卷第92頁反面至第93頁），既然被告於99年7月間尚不知曾堃祥有施用安非他命，而施用毒品亦屬違法行為，曾堃祥又何必甘冒違法犯行遭不知情之被告查覺之風險，而突然於
99年7月24日撥打電話向被告調取毒品，更於被告誤解其意而僅攜帶雞排2個至其住處後，竟於翌日再撥打聯絡被告，非要被告為其調取毒品不可，顯與常理相悖，且被告既稱曾堃祥於99年7月25日未告知所欲調取毒品之數量，何以被告竟知悉要調2,000元之安非他命，恰與曾堃祥前揭證述對話內容提及「2個」係指2,000元之安非他命等語不謀而合，益徵被告所辯上情，實難以採信。
⒉雖被告否認犯行而無證據足資認定被告原先取得上開交付予
曾堃祥之安非他命之價格，然證人曾堃祥於本院審理中證稱：伊係向被告買安非他命，伊不清楚被告買入之價格是否與出售給伊之價格相同等語（詳見本院訴緝卷第89頁），又因因販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等因素而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，是被告於本案販賣第二級毒品安非他命予曾堃祥，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖，是辯護意旨謂被告本次交付安非他予曾堃祥係無償之轉讓行為云云，自屬無據。
㈢綜上所述，被告所辯核屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有第二級毒品安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄一所示之科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告視政府反毒政策及宣導如無物，除自身施用毒品外，復意圖營利而販賣第二級毒品予他人，助長施用毒品之行為更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使多數人之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，自應嚴厲規範，而被告犯後仍矢口否認犯行，並兼衡本案所查獲被告販賣毒品之對象僅曾堃祥1人、販賣數量及獲利金額尚非鉅大等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、沒收部分：㈠扣案如附表二編號１所示之行動電話1具（不含SIM卡2枚
）係被告所有，並插用其姪女 陳靜儀 所申請之門號0000000000號SIM卡使用乙節，業據被告於警詢及本院審理中供承在卷（詳見99年度偵字第25794號卷一第212頁；本院訴緝卷第91頁反面），且該具行動電話亦係供被告與購毒者曾堃祥洽談本案毒品交易事宜所用之工具乙情，有如附表一編號１所示之通訊監察譯文1份（見同上卷宗第186頁）附卷可稽，足認係被告所有，供被告犯本案販賣第二級毒品之罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
㈡未扣案如附表二編號２所示之販賣第二級毒品所得2,000元
，為被告販賣第二級毒品安非他命予曾堃祥所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢至扣案如附表二編號３、４所示之毒品，雖為查獲之第一、
二級毒品，且被告自承係其所有，惟被告供陳前揭扣案之毒品係供其自行施用（詳見99年度偵字第25794號卷一第212頁），亦乏積極證據足以證明前揭扣案之毒品與本案被告所犯販賣毒品之犯行間具有直接關聯，故不予宣告沒收，應由檢察官另行單獨聲請宣告沒收或為妥適之處理。又扣案如附表二編號５所示之行動電話1具（含SIM卡1枚）雖係被告所持用，惟無積極證據足認係供其犯本案販賣第二級毒品之罪所用或所得之物；而扣案如附表二編號６所示之SIM卡共
2枚，係屬門號申登人陳靜儀所有，已如前述，均非被告所有之物；另扣案如附表二編號７、８所示之物，被告否認為其所有（詳見本院訴緝卷第91頁反面），亦無積極證據足認係被告所有，供其犯本案販賣第二級毒品之罪所用或所得之物，故扣案如附表二編號５至８所示之物，自無從為沒收之諭知。從而，檢察官聲請本院宣告沒收如附表二編號３至８所示之物云云，容有誤會，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第
1項，判決如主文。本案經檢察官余怡寬到庭執行職務。
中華民國100年12月21日
刑事第十二庭審判長法官許雅婷
法官黃裕民法官黃珮如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官洪明煥中華民國100年12月22日論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一：
┌─┬──┬──┬─────────────────────────┐│編│日期│時間│通話內容摘要││號││││├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│１│民國│下午│Ａ：曾堃祥（電話號碼：0000000000號）│││99年│3時│Ｂ：陳國寶（電話號碼：0000000000號）│││7月│10分├─────────────────────────┤││24日│17秒│Ａ：你還在睡丫。│││││Ｂ：對。│││││Ａ：我以為你會來，我跑來公園這邊找你說，你假如要過│││││來，拿2個過來家裡。│││││Ｂ：好。│├─┼──┼──┼─────────────────────────┤│２│民國│下午│Ａ：曾堃祥（電話號碼：0000000000號）│││99年│3時│Ｂ：陳國寶（電話號碼：0000000000號）│││7月│10分├─────────────────────────┤││25日│17秒│Ａ：你在哪裡。│││││Ｂ：家裡。│││││Ａ：我等一下再拿2個過來家裡，順便一起去看屋。│││││Ｂ：好，我現在過去。│└─┴──┴──┴─────────────────────────┘附表二：
┌─┬────────────────────┬──────────────┐│編│物品名稱│備註││號│││├─┼────────────────────┼──────────────┤│１│搭配門號0000000000號及0000000000號之雙卡│行動電話為陳國寶所有；而門號│││行動電話1具（不含SIM卡2枚）│0000000000號、0000000000號之││││申登人係陳國寶之姪女陳靜儀，││││故前揭門號之SIM卡共2枚均非││││陳國寶所有│├─┼────────────────────┼──────────────┤│２│販賣第二級毒品所得新臺幣2,000元│陳國寶販賣第二級毒品安非他命││││予曾堃祥所得之財物（未扣案）│├─┼────────────────────┼──────────────┤│３│第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重合計1.26公│法務部調查局濫用藥物實驗室99│││克）│年11月15日調科壹字第00000000││││310號鑑定書（見本院99年度訴││││字第937號卷六第14頁），無證││││據證明與陳國寶所犯本案販賣第││││二級毒品犯行相關│├─┼────────────────────┼──────────────┤│４│第二級毒品安非他命2包（合計淨重1.3公克│臺北市政府警察局刑事警察大隊│││）│查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品││││初步鑑驗報告單（見99年度偵字││││第25794號卷一第219頁），無││││證據證明與陳國寶所犯本案販賣││││第二級毒品犯行相關│├─┼────────────────────┼──────────────┤│５│搭配門號0000000000號之行動電話1具（含SI│陳國寶所持用，無證據證明係其│││M卡1枚）│供犯本案之罪所用之物│├─┼────────────────────┼──────────────┤│６│門號0000000000號、0000000000號之SIM卡各│門號申登人係陳靜儀│││1枚││├─┼────────────────────┼──────────────┤│７│電子磅秤1個│無證據證明係陳國寶所有之物│├─┼────────────────────┼──────────────┤│８│分裝袋1批│無證據證明係陳國寶所有之物│└─┴────────────────────┴──────────────┘