臺灣新北地方法院111年度訴字第537號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院111年訴字第537號刑事判決

裁判日期：民國112年04月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決111年度訴字第537號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告邱全益選任辯護人呂承翰律師
蕭品丞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第39466號），及追加起訴（111年度偵字第16708號），本院判決如下：
主文邱全益販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號二所示之物沒收；未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、邱全益明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列之犯行：
㈠邱全益意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，在交友軟體Grindr，以暱稱「自有有地」表示自有毒品、可提供施用場地之隱含販賣毒品訊息之帳號，藉此吸引購毒者。嗣新北市政府警察局三重分局員警於民國110年10月3日14時許，執行網路巡邏勤務時，查覺上開文字有異，遂佯裝毒品買家，於同日14時9分許透過通訊軟體Grinder與邱全益聯繫，雙方並達成以1公克甲基安非他命為新臺幣（下同）3,500元之價格交易甲基安非他命，便於同日14時45分許在新北市○○區○○○路000巷00號前碰面後，邱全益復帶警方至新北市○○區○○○路000巷0號1樓往2樓樓梯間，並交付甲基安非他命予員警時，即遭員警逮捕，並扣得附表所示之物，始查悉上情。
㈡邱全益意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意
，於111年2月19日23時20分許，以行動電話與 游沂豪 聯繫相約交易甲基安非他命後，旋於翌（20）日0時10分許，在其當時位於新北市○○區○○○路000巷0號3樓居處，以3,000元之價格，販賣1公克甲基安非他命予游沂豪。 嗣經警 於111年3月27日20時許，持臺灣新北地方檢察署檢察官核發拘票，在上揭居所拘捕邱全益到案，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局、臺北市政府警察局松山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告邱全益及辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見（見本院訴537號卷第57、333至340頁、訴654號卷第47頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及辯護人於本院準備及審判程序時對其證據能力均表示沒意見，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由與依據：訊據被告對上開事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人游沂豪於警詢及檢察官偵訊時之證述相符（見偵16708卷第9至11頁反面、48頁正反面），並有新北市政府警察局三重分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局員警110年10月3日職務報告書、通訊軟體Grindr對話紀錄、個人頁面截圖、扣案手機外觀翻拍照片、扣案毒品照片、臺北榮民總醫院110年11月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、臺北市政府警察局松山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表（游沂豪）、扣案毒品照片、交通部民用航空局航空醫務中心111年3月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、證人游沂豪手機通訊軟體Confide對話紀錄、通聯記錄截圖、現場監視器畫面、被告手機通訊軟體Confide個人頁面截圖在卷可查（見偵39466卷第37至41、45、53至65、67至69、149頁、偵16708卷第19至21、24、25、28至30、30至31頁），堪認被告之自白應與事實相符，足以採信。本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告就事實欄一㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；就事實欄一㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販買甲基安非他命未遂、販賣甲基安非他命前之持有行為，均分別為販賣甲基安非他命未遂、販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯前開2罪，犯意各別，行為亦殊，應予以分論併罰。
㈡刑之加重、減輕部分：
⒈累犯加重部分：
被告前因施用毒品案件經臺灣臺北地方法院以109年度簡字第1477號判處有期徒刑4月確定，於109年10月30日易科罰金執行完畢乙節，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，並經檢察官於起訴書內詳載其構成累犯之事實，及提出刑案資料查註紀錄表及各該判決為其證明之方法，並經被告及辯護人於審理時均表示沒有意見而未爭執該等證據之證據能力（見本院訴537號卷第342至343頁），堪認已盡其主張責任及具體指出證明方法，而可作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），並依司法院釋字第775號解釋意旨，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，審酌被告前已因毒品案件經法院判刑，卻未能謹慎守法，自我控管，再犯本案同質之毒品犯罪，甚升高犯意而為販賣毒品犯行，顯見其主觀上欠缺對法律之尊重，且對毒品刑罰之反應力薄弱，而有加重其最低本刑之必要，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（雖上開有期徒刑4月部分，嗣後與他案定應執行有期徒刑5月，於111年1月19日易科罰金執行完畢，然無礙上開部分於本案2罪均構成累犯，最高法院104年度第6次刑事庭會議可資參照）。
⒉被告所犯事實欄一㈠販賣第二級毒品部分，因已著手於販賣犯
行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒊被告就本件所犯販賣第二級毒品未遂及販賣第二級毒品之犯
行，於偵查及審理中均自白犯行（見偵16708卷第52至53頁、本院訴537號卷第342頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就事實欄一㈠部分，先加重後減輕並遞減之。
⒋次衡以同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情
節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，所造成之危害社會程度自屬有異，惟法律科處此類犯罪所設之法定本刑，卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金」，罪刑甚重，於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告就事實欄一㈡所為販賣第二級毒品罪之犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，然考量被告於事實欄一㈡販賣第二級毒品之販賣數量、價格均非甚鉅，販賣之對象也僅有1人，足見其非囤貨後大量販賣之賣家，其藉此所能獲致之利益難與販賣毒品之大、中盤商相提並論，由其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，被告就事實欄一㈡販賣第二級毒品之行為，對社會秩序與國民健康之危害，顯然與法定刑不成比例，倘就事實欄一㈡之犯行仍遽處以前開經減刑後之最低刑度，仍屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔。是被告就事實欄一㈡販賣第二級毒品之犯罪情狀，相較於前開最低刑度之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，認科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條減輕其刑，並就前揭加重其刑部分，依法先加重後減輕並遞減之。至於被告就事實欄一㈠部分，經依上開規定2次減輕其刑後，客觀上已再無量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，自不得再依刑法第59條規定酌減其刑，故辯護人請求適用刑法第59條規定減輕其刑，並不可採，附此敘明。
⒌按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以上訴人所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之（最高法院110年度台上字第5365號判決意旨可資參照）。經查，被告所稱事實欄一㈡之毒品來源為 華政偉 部分，經臺灣新北地方檢察署檢察官偵查結果認：被告於該案指證先後不一，顯有瑕疵，且未有任何對話紀錄、證人或監視錄影翻拍畫面等積極證據足認華政偉有販賣甲基安非他命予被告，故經臺灣新北地方檢察署檢察官以111年度偵字第49006號為不起訴處分確定，此有上開不起訴處分書在卷可查（見本院訴537號卷第255至257頁）。另被告雖又稱事實欄一㈠之毒品來源為華政偉，並提出其匯款給華政偉之銀行往來交易明細為其論據，然華政偉於本院審理時證稱：我沒有幫被告買過甲基安非他命，我只有在託被告買毒品時，才與被告有金錢往來，向被告買多少毒品要看我身上有多少錢，留一點當生活費後，就會全部去買毒品。110年9月18日、同年月21日被告均匯款給我3萬6,000元；同年月26日被告匯款給我1萬2,685元部分，都是我委託被告買毒品，但被告沒有拿到甲基安非他命，所以退錢給我。我雖然也有向別人購買甲基安非他命，但是都是在網路上認識的，不是很熟，所以買1、2克而已，撐不了太久，且常常買到假的，所以才會找稍微認識一點的被告買，因此我向被告買不到甲基安非他命後，過幾天又會再請被告幫我買等語（見本院訴537號卷第315至332頁）。則依華政偉於本院審理時所證，業已明確否認有販賣甲基安非他命給被告，且華政偉於本院審理時亦已就被告匯款至其帳戶之原因詳述之，而本件除被告上開供述外，僅有被告匯款給華政偉之匯款紀錄，然被告匯款給華政偉金錢之原因，其中亦有購買維他命之金錢乙節，業據被告供陳在卷（見本院訴537號卷第233頁），則本件被告匯款給華政偉之金錢，究竟係向華政偉購買甲基安非他命，或係返還給華政偉之金錢，或基於其他原因，僅有被告單一指述，未有其他積極證據足資證明被告所供之真實性，本件自難僅以被告之單一指訴，遽認華政偉涉有販賣毒品予被告之犯行，致無從認有因被告之供述而查獲其他共犯或正犯情形等情。綜上所述，本案均既未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視國家嚴禁毒品之禁令
，第二級毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟於事實欄一㈠所示時、地販賣甲基安非他命，惟因買家為喬裝之警員而未遂；又於事實欄一㈡所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予游沂豪，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，均應嚴予非難，並衡酌被告各次販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、金額及被告犯後態度，兼衡被告國中畢業之智識程度、剛出監現仍無業、沒有需要扶養的家人等家庭經濟狀況（見本院訴537卷第344頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收：㈠扣案如附表編號一之透明晶體1包，經鑑定含毒品危害防制條
例所指之第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺北榮民總醫院110年11月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷足參（見偵39466卷第149頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又直接用以盛裝毒品之包裝袋，因其上仍會摻殘若干毒品無法分離，且無析離之必要與實益，應與毒品視為一體，同依前揭規定宣告沒收銷燬。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已用罄而滅失，毋庸再予宣告沒收。
㈡毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第
十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。經查，扣案如附表編號二之手機1支，為被告作為事實欄一㈠所示時、地販賣毒品聯繫之用等情，經被告自承在卷（見偵39466卷第24頁），並有通訊軟體對話紀錄在卷可佐（見偵39466卷第53至63頁），屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另被告於事實欄一㈡所示時、地與游沂豪聯繫，並用以販賣甲基安非他命之手機1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）並未扣案，但屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項亦有明文規定。查，本案被告事實欄一㈡犯販賣第二級毒品罪之犯罪所得為3,000元，業經本院認定如前，並未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38條之2第2項所定過苛之虞，或有欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微或為維持受宣告人生活條件之必要等情形，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群起公訴、檢察官洪郁萱追加起訴，檢察官宋有容到庭執行職務。中華民國112年4月19日
刑事第十七庭審判長法官劉凱寧
法官黃俊雯
法官許菁樺上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠云中華民國112年4月20日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物備註一甲基安非他命1包（含包裝袋1個，淨重0.9739公克，驗餘淨重0.9713公克）違禁物二小米手機1支被告所有，供本件事實欄一㈠犯行所用之物