最高法院95年度台上字第1345號刑事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第1345號刑事判決

裁判日期：民國95年03月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十五年度台上字第一三四五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
巷21（另案在台灣台北監獄執行中）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年十二月二十九日第二審判決（九十四年度上訴字第九九二號、九十四年度上訴字第二九四五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一四一八八、二○六一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠本件上訴人即被告（下稱被告）甲○○先後二次販賣第二級毒品安非他命之犯行，一次係於民國八十九年六、七月間在台南市○○路，向綽號「 蔡董 」之男子販入安非他命一二二三．三公克，一次係於九十年十一月五日，在高雄市向 鄧秀清 購入安非他命一公斤，均欲行出售他人，則被告先後二次販賣安非他命之犯行，其時間相距達一年四、五個月之久。原審認定時間緊接，且係基於概括犯意以為之，與事實不符，有判決不備理由或理由矛盾之違誤。㈡被告於偵審中均否認犯行，嗣於第二審始改口稱願意認罪，並陳稱：係基於同一犯意連續販賣安非他命等語。顯見被告係為獲寬減刑期而翻異前詞。其選任辯護人及被告本人於原審亦均陳稱被告於八十九年間至九十年間係基於概括犯意，反覆販賣安非他命，且曾向法務部調查局（下稱調查局）供稱販賣之對象等語，則原審亦應傳喚調查局調查員 湛忠信 到庭並調查其他相關證據，據以查明事實，並憑以認定本件是否為連續犯，原審疏未調查及此，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。被告甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認被告犯罪，符合毒品危害防制條例第十七條所稱供出毒品來源因而破獲之規定而減輕其刑，又認被告為連續犯，應依法加重其刑，並應先加重後減輕其刑，然究如何減輕其刑，減輕多少刑罰，就連續犯部分加重多少刑期，均未予說明，且論處被告有期徒刑十年，原判決有理由不備之違法。㈡被告配合檢察官供出毒品來源，而查出其他犯罪行為人，並配合法務部調查局調查員湛忠信而破獲大毒販，起出第一級毒品海洛因二十六公斤，原審未傳訊湛忠信，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法等語。㈢第一審法院於九十四年一月十日勘驗被告於調查局受訊問之錄影帶時，漏未依法通知被告及被告之選任辯護人到場，亦未說明有何急迫情形而無法為該項通知，原判決遽採該勘驗筆錄為證據，亦有判決不備理由之違法等語。
惟查原判決認定被告有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論處被告連續販賣第二級毒品罪刑，已詳予敍明所依憑之證據及認定之理由，復就論定被告先後二次犯行構成連續犯應依法加重其刑，以及被告犯罪符合毒品危害防制條例第十七條規定，應依法減輕其刑部分，敍明：依憑被告於原審法院供認：伊前後二次意圖販賣營利而販入安非他命之犯行，係出於一個概括犯意等語之供述，並審酌其前後二次犯罪時間、態樣，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意以為之等情，認其先後二次犯行，應構成連續犯，並依法加重其刑（法定刑無期徒刑部分則不得加重），又被告因供出毒品來源因而破獲，合依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並應先加重後減輕其刑；爰審酌被告素行、犯罪之動機、目的、手段、對社會所生危害及犯罪後態度等情狀，應科以有期徒刑拾年等理由綦詳。又按㈠被告先後二次因意圖販售營利而販入第二級毒品安非他命之時間、地點雖非相同，然其時間，一次係於八十九年六、七月間，一次係於九十年十一月初，相距不遠，且行為態樣及犯罪構成要件相同，原審參酌被告於原審法院所為二次犯行出於一個概括犯意之供認陳述，認其先後二次犯行，顯出於概括犯意，應以連續犯一罪論，自核無不合，難於遽指原判決有不備理由、或理由矛盾等違誤。㈡按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。原審已就檢察官起訴被告犯罪事實部分依法為審理判決，自核無不合。至於被告於八十九年間至九十年間，是否另有基於概括犯意，販賣第二級毒品安非他命予他人之犯行，因第一、二審蒞庭檢察官均未就此部分另為追加起訴，或於法院審理中請求法院就此部分為調查審理，有第一、二審審判筆錄可稽，自難遽指原審未就此部分併予調查，遽指原判決有查證未盡之違法。㈢被告配合檢察官偵查，供出毒品（安非他命）來源，原審因認被告犯罪，合依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，並認其犯罪為連續犯，應於法定刑內先依連續犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則不得加重），再依上揭規定減輕其刑，就應量處被告有期徒刑十年之刑罰，亦敍明審酌其犯罪情狀而應科處該低度刑罰之理由，自核無不合。至於原判決未敍明加重、減輕其刑之分量，雖尚欠周延，然其量刑既在法定裁量範圍內，自難執以認原判決即有理由不備之違誤。又關於被告配合調查局調查員破獲第一級毒品海洛因二十六公斤部分，因與被告本件販賣第二級毒品安非他命之犯行無直接關聯，原審縱未就該部分事實加以調查，亦難遽指有查證未盡之違誤。㈣原審法院於審判期日已對被告及其選任辯護人提示第一審法院於九十四年一月十日勘驗調查局調查員訊問被告之錄影帶所為之勘驗筆錄，並告以其要旨，而被告及其選任辯護人亦均陳稱：「沒有意見」等語，有該審判筆錄可稽。是縱認第一審法院於上揭日期實施該錄影帶勘驗時，未有急迫情形而漏未通知被告及其選任辯護人到場，踐行勘驗之程序不無瑕疵，然對該勘驗筆錄，被告及其選任辯護人於原審審判期日既無異議，且陳稱「沒有意見」等語，原審以該勘驗筆錄與事實相符，採為認定事實之一項佐證，自亦難遽指有判決不備理由之違誤。綜上所述，應認檢察官及被告上訴意旨所為指摘，均與得為第三審上訴理由之違法情形不相符合，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十四日
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