裁判字號：最高法院95年台上字第1333號刑事判決
裁判日期：民國95年03月16日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十五年度台上字第一三三三號
上訴人 張東鵬 原名乙
200甲○○
已死上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年七月二十二日第二審判決（九十二年度上訴字第二０七號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度偵緝字第一四、一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原審及第一審關於甲○○部分之判決撤銷。
甲○○部分不受理。
張東鵬之上訴駁回。
理由撤銷改判（即甲○○部分）：
按被告已死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審法院判決後上訴第三審法院中死亡者，依同法第三百九十四條第一項但書、第三百九十三條第五款、第三百九十八條第二款、第三百八十七條之規定，第三審之審判亦應有上開條款之適用。本件上訴人甲○○因偽造文書案件，經台灣雲林地方法院判處有期徒刑三年，甲○○不服，提起第二審上訴，台灣高等法院台南分院於民國九十二年七月二十二日判決駁回甲○○之上訴，甲○○不服第二審判決，於同年八月六日提起上訴後，於同年十二月十三日死亡，有雲林縣古坑鄉戶政事務所函送之戶籍謄本可稽。故本院應將原審及第一審判決關於甲○○部分撤銷，另為不受理之判決。
上訴駁回部分（即張東鵬部分）：
㈠、行使偽造私文書部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人張東鵬（原名乙○○）上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人乙○○冒用原判決附表一編號⒎、原判決附表二編號之互助會會員 吳銀桃 名義，分別於民國八十五年二月五日及八十五年九月二十日偽造標單標取會款。然原判決附表一之互助會至八十六年九月間，乙○○始協調所剩之二名會員 鄭月鳳 、 王媛 取得會款，會務運作如常，則吳銀桃名義之互助會會款既非吳銀桃所繳，自係上訴人等所繳，上訴人甲○○已陳明吳銀桃原本有答應入會，後又不要，甲○○才「吃」下來，而原判決附表二之互助會也運作了十七個月，只因上訴人不懂將吳銀桃之名義變更，原審未就此有利上訴人之事實予以調查，即認定上訴人以吳銀桃名義標會成立偽造文書罪，自屬違法。㈡、上訴人甲○○按月向原判決附表一編號之會員丙○○收新台幣（下同）七千元，共二十三次，丙○○則堅稱其繳二十四次七千元。甲○○辯稱：伊於第十二會時有借標情事，則第十二會之前丙○○每月繳七千元，其利息差額自係甲○○負擔，若非丙○○同意，何能如此。原判決竟以推測之方法，認甲○○係起會之初即俟機要冒標，而不採借標之抗辯，有以推測及擬制之方法，以為裁判之基礎之違法。㈢、依卷內資料，上訴人僅積欠丙○○二十二萬五千元，積欠 林月麗 二十四萬元，並未積欠其他會員，原審未明察，仍量處上訴人各有期徒刑三年之重刑，有量刑失出之虞等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，茍其取捨、判斷與認定，並不違背經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決係依憑被害人吳銀桃、丙○○（即互助會會單上之 陳妹 ）、林月麗、 陳玉花 等人之指述，證人鄭月鳳、王媛等人之證詞，及上訴人等亦供承有以吳銀桃、丙○○之名義標走會款，上訴人並供稱：標會時由乙○○填寫標單，寫上金額、姓名等資料，上訴人二人共同主持開標等語等證據資料，予以綜合判斷，認乙○○確有原判決所載之偽造準私文書之標單，再持以行使之犯行。並以核乙○○此部分之犯行，係成立刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪，於法定刑內量處其刑。又指駁、說明被害人吳銀桃已於第一審明確表示未參加系爭互助會，上訴人二人雖辯稱：吳銀桃原先答應要加入互助會，後來不要，伊等乃吃下來，但還是用吳銀桃之名字云云。然縱所辯屬實，亦應將吳銀桃之名字自互助會中刪除，改以上訴人名義，更不可未經吳銀桃之同意，以吳銀桃之名字繕寫標單標取會款，此行為顯為行使偽造準私文書犯行。上訴人雖辯稱：丙○○（即陳妹）之互助會，伊於第十二會時借標云云，但丙○○始終否認有借標之事，且指稱是要攬尾會時，甲○○才告知偷標會之事，並提出甲○○於八十七年五月十日簽發，八十八年五月十日到期，面額二十二萬五千元之本票，表示該本票是還會款之票據。證人王媛於偵查中亦證稱：伊與丙○○爭尾會時，甲○○有承認偷標丙○○之互助會等語；於第一審並證稱：爭尾會時，丙○○有說「你標走都沒有跟我說」等語，足見上訴人之借標辯解為不可採信之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨雖指摘原判決上開部分違法，惟查上訴人等未經吳銀桃之同意，以吳銀桃之名義寫標單標取會款，何以成立犯罪，上訴人等所辯何以不足採，原判決已敍明其理由；原判決就上訴人等係冒丙○○之名，偽造標單標取會款，所辯係借標云云，與卷內事證不符，何以為不可取，原判決均已詳述其理由，並非以推測、擬制之方法認定上訴人犯罪。原判決並已說明第一審審酌上訴人之犯罪情狀量處乙○○有期徒刑三年，量刑尚屬妥適之理由。上訴意旨就原審依憑證據所為認事、採證及量刑職權之合法行使，及原判決已論列、說明之事項，依憑己見，任意指摘為違法，自非合法之上訴理由。綜上，此部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
㈡、詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人乙○○所犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。縱此部分與行使偽造私文書部分有方法結果之牽連關係，為裁判上一罪，但行使偽造私文書部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判，上訴人乙○○竟復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第三款、第三百零三條第五款、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年三月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二十二日
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