裁判字號：臺灣高等法院108年重上字第404號民事判決
裁判日期：民國108年09月10日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決108年度重上字第404號上訴人即附新北市新店區公所帶被上訴人法定代理人 林煌源 訴訟代理人 王彥廸 律師被上訴人即祭祀公業協同社附帶上訴人法定代理人 林肇俊 訴訟代理人 王東山 律師複代理人 李美寬 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國108年3月12日臺灣臺北地方法院107年度重訴字第154號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於108年8月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。
上訴人應給付被上訴人如附表欄位㈡所示金額。
被上訴人其餘附帶上訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
本判決第三項於被上訴人以如附表欄位㈢所示金額供擔保後，得假執行。但上訴人如以附表欄位㈣所示金額為被上訴人供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：伊為坐落新北市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）未經伊同意，於民國60年間無權占用系爭土地如附圖Ａ部分（面積599.7平方公尺，下稱Ａ部分土地），興建下城社區活動中心建物（下稱系爭建物）；另占用系爭土地如附圖Ｂ部分（面積578.3平方公尺，下稱Ｂ部分土地，與Ａ部分土地合稱系爭占用部分土地），交由原審共同被告新北市新店區下城社區發展協會（下稱下城社區協會）劃設停車位使用。為此依民法第767條第1項前段規定，請求上訴人應將系爭建物拆除，將系爭占用部分土地騰空返還予伊。另依不當得利法律關係，請求上訴人返還其於102年1月23日至107年1月22日期間，無權占用Ａ部分土地所受不當得利價額新台幣（下同）81萬3,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息；並自107年1月23日起至拆除系爭建物、騰空返還Ａ部分土地之日止，按月給付伊1萬5,592元（被上訴人逾上開金額之不當得利請求，經原審判決駁回，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
二、上訴人則以：Ｂ部分土地並非伊交付下城社區協會使用，被上訴人自不得請求伊返還該部分土地。又伊於60年間所以於Ａ部分土地興建系爭建物，係已得居住安坑地區之被上訴人派下員同意，本於無償使用借貸關係占有，乃有合法權源，故於系爭建物事實上無法使用，依借貸目的得認使用完畢前，被上訴人不得請求伊返還。況當地生活機能不佳，伊興建系爭建物供作當地居民活動之用，具有公益之性質，且被上訴人早已知悉伊於60年間興建系爭建物之情，竟長期怠於行使權利，其訴請拆除返還，顯與公益有違，並有濫用權利之情。又系爭土地申報地價最高僅3,280元/㎡，伊為公務機關，系爭建物非用於商業用途，被上訴人按土地申報總價年息百分之十請求伊返還不當得利，實屬過高等語為辯。
三、被上訴人於原審聲明：㈠上訴人應將系爭建物拆除，並將系爭占用部分騰空返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人81萬3,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自107年1月23日起至拆除系爭建物並騰空返還土地之日止，按月給付被上訴人1萬5,592元；㈢上訴人及下城社區協會應給付被上訴人78萬4,864元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。並自107年1月23日起至騰空返還Ｂ部分土地之日止，按月給付被上訴人1萬5,036元；㈣第㈡、㈢項請求，願供擔保，請准宣告假執行。原審判決：㈠上訴人應將系爭建物拆除，並將Ａ部分土地騰空返還予被上訴人；㈡上訴人及下城社區協會應將Ｂ部分土地騰空返還予被上訴人，另駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請。上訴人就其敗訴部分提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人除聲明求為判決駁回上訴人之上訴外，並為附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分暨該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上訴人應給付被上訴人81萬3,909元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自107年1月23日起至拆除系爭建物並騰空返還Ａ部分土地之日止，按月給付被上訴人1萬5,592元。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人就被上訴人之附帶上訴為答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人自36年7月1日起以「總登記」為登記原因，登記為系爭土地所有權人（見原審卷第8頁土地登記謄本）。
㈡Ａ部分土地上有門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號
之系爭建物，系爭建物為上訴人（原新店鎮公所）於60年間編列預算興建，建物包括活動中心、公廁及附屬工程（見原審卷第36頁預算書）。
㈢系爭建物於80幾年間交付下城社區協會占有使用。
㈣Ｂ部分土地現為劃有停車格之空地，下城社區協會為Ｂ部分土地直接占有人。
㈤上開事實，有前揭㈠、㈡括弧所示之書證為憑，且為兩造所不爭執（見本院卷第72、73頁），堪信為真實。
五、茲就被上訴人之請求應否准許，分述如下：㈠被上訴人得否訴請上訴人拆除系爭建物、返還Ａ部分土地，
並請求占用期間之不當得利？⒈被上訴人得否請求上訴人返還Ａ部分土地？⑴按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。民法第
767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院99年度台上字第1169號判決意旨參照）。系爭土地為被上訴人所有，上訴人興建之系爭建物占用Ａ部分土地業經認定如前揭四㈠、㈡所述，揆諸前揭說明，上訴人自應就其有正當權源占用系爭土地之事實，負舉證之責。
⑵上訴人雖於原審辯稱其占有Ａ部分土地，係與60年間居住於
安坑地區之被上訴人派下員達成協議，並於上訴後另抗辯與被上訴人間有默示使用借貸合意，然查：
①按公同共有物之處分及其他之權利行使，依98年7月23日修
正施行前民法第828條規定，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意。又祭祀公業條例施行前，祭祀公業之祀產，為派下全體公同共有，祭祀公業管理人依習慣就公業財產得為保存、利用及改良行為（最高法院88年度台上字第756號民事判決意旨參照）。
又契約之成立，不論其為明示或默示，須當事人間意思表示一致（民法第153條第1項參照），就祭祀公業土地與他人成立使用借貸契約，性質上為祀產（公同共有物）之利用行為，自應經祭祀公業派下員全體（公同共有人全體）或由祭祀公業管理人代表祭祀公業為同意出借之意思表示，始對祭祀公業發生效力。
②查被上訴人係由其17世祖 林波 於日據時代明治36年（西元19
03年）設立，祖祠設於 林氏 祖厝，每年清明節宗族子孫齊聚祭祀，然於臺灣光復後，因時局混亂，長期未召開派下員大會，迄至103年始重新召開派下員大會，嗣經全體派下員14人中之10人同意，選任林肇俊為管理人後，105年8月2日向上訴人報備，上訴人於同年月9日函覆准予備查等情，有兩造分別提出之被上訴人成立資料（見原審卷第27至29頁）、派下全員證明書（見原審卷第30至31頁）、被上訴人沿革（見原審卷第37至38頁）、上訴人准予備查函（見原審卷第17頁）、被上訴人管理暨組織規約（見原審卷第18頁）、會議記錄（見原審卷第20頁）可憑。
③承前論述可知，被上訴人於34年臺灣光復後至105年8月重新
選任林肇俊為管理人期間，並無依法選任之管理人存在，是上訴人顯無可能於60年間，與有權代表被上訴人之人，以明示或默示同意之方式，就Ａ部分土地成立使用借貸契約。至上訴人所稱與當時居住於安坑地區之被上訴人派下員達成協議乙節，為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，已難認為真正；且縱屬實情，以被上訴人於105年所提派下員名冊觀之，除新北市新店區外，被上訴人派下員另散居臺北市北投、士林、中正、大安、中山、萬華等區域（見原審卷第30頁反面、第31頁），上訴人僅與居住安坑地區之部分被上訴人派下員達成明示、默示合意，而非經被上訴人全體派下員之同意，依前揭說明，仍無從拘束被上訴人。
④綜前，上訴人抗辯其以明示或默示之方式與被上訴人成立Ａ
部分土地使用借貸契約，難認為真，其占有該部分土地，自屬無權占有。
⑶又被上訴人為系爭土地所有權人，其行使民法第767條第1項
規定之所有物返還請求權，乃憲法第15條所明定應保障之財產權行使之內涵，並非以損害占有人之利益為目的。又依憲法第23條規定，以增進公共利益為目的而限制人民財產之行使者，必以法律明定且有必要者為限。本件上訴人為國家地方機關，苟需使用系爭土地以達成增進公共利益之目的，自應依法律所明定之程序，編列預算向被上訴人洽買、租用或徵收，始符憲法保障人民財產權之意旨。上訴人未能舉證其有占用Ａ部分土地有合法權源，其泛以公共利益為由，就被上訴人土地所有權之合法行使，抗辯應受公益目的限制而不得請求拆除云云，自非可採。
⑷綜上，被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物、返還Ａ部分土地，應屬有據。
⒉被上訴人得否以上訴人占用Ａ部分土地為由，請求返還相當
於租金之不當得利？⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條但書分別定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。上訴人於被上訴人主張之102年1月23日至107年1月22日期間，確占有Ａ部分土地並繼續中，受有占有使用土地之利益，致被上訴人受有損害，因占有之利益性質上不能返還，自應償還「相當於租金」之價額。
⑵又按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總
價年息百分之十為限，土地法第97條第1項定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。再依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所定申報之地價為法定地價。另依土地法第105條規定，同法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地價年息百分之十為限。至相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。
⑶審酌①系爭土地於被上訴人請求期間之公告現值為每平方公
尺1萬4,300元至2萬300元間（見原審卷第10頁）；②上訴人興建系爭建物後無償提供下城社區協會使用，用以推動社區發展；③距安康路（110號縣道）1段約88公尺，巷口有便利商店及小吃店，鄰近國道3號交流道、郵局，然該路段區間主要為中古車商聚集之處（均見被上訴人所提原審卷第76、77頁Google地圖及比例尺換算），生活機能尚非全然便利等一切情狀，認應按申報地價年息百分之五計算相當於租金之不當得利為適當，揆諸前揭說明，被上訴人自得請求上訴人給付如附表欄位㈡「應給付金額」欄所示金額40萬6,843元，及自107年1月23日起，至拆除系爭建物返還Ａ部分土地之日止，按月給付7,796元。
⑷末按不當得利受領人，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條第2項定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第203條所明定。查上訴人並非系爭土地所有權人，亦未能舉證有何占用Ａ部分土地之合法權源，其至遲於107年1月31日收受起訴狀繕本時（見原審卷第15頁），知悉占用Ａ部分土地無法律上原因受有利益之事實。是被上訴人就上訴人所取得之102年1月23日至107年1月22日期間不當得利價額40萬6,843元，合併請求上訴人給付自107年2月1日（起訴狀繕本送達翌日）起算之法定遲延利息，自亦有據。
㈡被上訴人得否請求上訴人返還Ｂ部分土地？⒈上訴人主張Ｂ部分土地係上訴人交付下城社區協會規劃停車場使用，固為上訴人所否認，惟查：
⑴按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或
在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1項、第3項分別定有明文。
⑵上訴人於原審原已自認Ｂ部分土地（停車格）係其管領，交
由下城社區協會使用（見原審卷第96頁），應認其已就被上訴人主張之事實為自認，並與下城社區協會於原審所陳內容吻合（見原審卷第124頁反面），應堪信為真實。
⑶雖上訴人嗣後否認交付Ｂ部分土地予下城社區協會之說（見
原審卷第125頁），然被上訴人不同意上訴人撤銷自認（見本院卷第74頁），上訴人復未舉證證明其自認與事實不符，自難認所辯為真。
⒉再按民法第767條第1項所謂占有，包括同法第940條之直接
占有及第941條之間接占有（最高法院78年度台上字第1985號判決意旨參照）。承⒈所為認定，Ｂ部分土地係上訴人無償交付下城社區協會使用，是上訴人應為民法第941條所定之間接占有人，且如㈠所述，上訴人占有Ｂ部分亦無合法權源，是被上訴人依民法第767條第1項前段規定，訴請間接占有該部分土地之上訴人騰空返還，自亦有據。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人拆除系爭建物、返還系爭占用部分土地；另依不當得利法律關係，請求上訴人就占用Ａ部分土地部分，給付如附表欄位㈡所示金額、利息，為有理由，應予准許，逾此所為不當得利請求，為無理由，應予駁回。原審㈠判命上訴人拆除系爭建物、返還系爭占用部分土地，尚無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；㈡就前開被上訴人不當得利請求應予准許部分，為被上訴人敗訴之判決，則有未洽，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第3項所示。至被上訴人逾上開應予准許部分之請求，原審為被上訴人敗訴之判決，並無違誤，被上訴人就此部分所為之附帶上訴，為無理由，應予駁回。又本判決主文第3項所命給付部分，兩造均陳明願供擔保而請求准、免假執行宣告，經核均無不合，併分別酌定如附表欄位㈢㈣擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條判決如主文。
中華民國108年9月10日
民事第二十五庭
審判長法官謝碧莉
法官林晏如法官王本源正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年9月11日
書記官黃麒倫附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌────────────────────────┬────────────┬──────┐│㈠不當得利之計算（小數點以下四捨五入）│㈡應給付金額│㈢被上訴人假││││執行擔保金│││├──────┤│││㈣上訴人免假││││執行擔保金│├────────────────────────┼────────────┼──────┤│⑴102年1月23日起至104年12月31日計2年343日│40萬6843元，及自107年2月│13萬元││2320×599.7×5%×（2+343/365）=204502│1日起至清償日止，按年息│││⑵105年1月1日起至106年12月31日計2年│百分之五計算之利息。│││3280×599.7×5%×2=196702│├──────┤│⑶107年1月1日至107年1月22日計22日││40萬6843元││3120×599.7×5%×22/365=5639││││⑷上開⑴至⑶合計為406843│││├────────────────────────┼────────────┼──────┤│3120×599.7×5%×1/12=7796│自107年1月23日起，至拆除│2600元/月│││系爭建物返還Ａ部分土地之├──────┤││日止，按月給付7796元。│7796元/月│├────────────────────────┴────────────┴──────┤│備註：系爭土地公告地價見原審卷第10頁。依平均地權條例第16條規定，申報地價按公告地價80%計││算，故102年至107年申報地價如下：││102至104年：2320元/㎡││105至106年：3280元/㎡││107年：3120元/㎡│└────────────────────────────────────────────┘