裁判字號：最高行政法院97年裁字第3956號裁定
裁判日期：民國97年08月14日
裁判案由：確認行政處分違法
最高行政法院裁定
97年度裁字第3956號抗告人臺北縣政府代表人甲○○上列抗告人因與相對人逸林園社區公寓大廈管理委員會間損害賠償事件，對於中華民國96年11月29日臺北高等行政法院96年度訴字第187號裁定，關於移送台灣士林地方法院管轄部分，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：本件相對人起訴請求確認：「⒈確認抗告人民國95年8月29日北府工新字第0950617865號函有關要求相對人拆除鐵門部分之處分違法。⒉確認抗告人95年10月26日北府工新字第0950698580號函之處分違法。⒊確認抗告人95年10月26日北府工新字第0950686149號函之處分違法。⒋抗告人應給付相對人新臺幣（下同）22萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⒌確認坐落台北縣汐止市○○○段480-38,62-4,480-29,480-36地號土地全部、45-2地號除水源路通行之部分外（如補充理由狀附圖1斜線部分所示）無公用地役關係存在。⒍訴訟費用由抗告人負擔。」外，另併請求抗告人應給付22萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。核其性質，應屬國家賠償法第2條第2項規定：
「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利之國家賠償訴訟。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受侵害者亦同。」之情形，乃單純請求國家賠償。惟按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定，惟此合併提起損害賠償之訴應以相對人所提起之行政訴訟合法為前提，否則該合併請求賠償之訴，依首揭法條之規定自應歸普通法院審判，行政法院並無審判權。本件相對人提起之前開確認行政處分違法之訴既因不合法而應以裁定駁回，則相對人依據行政訴訟法第7條規定合併起訴請求抗告人應損害賠償22萬元及其利息等即失所附麗，此部分之請求，依首揭法條規定及說明，即應由普通法院審判，爰依新修正依行政訴訟法第12條之2第2項規定移送臺灣士林地方法院管轄。
二、抗告意旨略謂：㈠相對人並未請求國家賠償，亦未先與賠償機關踐行協議先行程序，原裁定逕將案件移送臺北士林地方法院，即屬違法。㈡相對人依行政訴訟法第7條合併同法第6條請求賠償，惟原審既無受理訴訟權限，則對國家賠償部分因不屬受訴行政法院管轄，而不能請求指定管轄，或依行政訴訟法第12條之2第2項為移送之裁定。㈢本件依民事訴訟法第2條第1項規定，應以抗告人機關所在地之法院即臺灣板橋地方法院為管轄法院，原裁定移送臺灣士林地方法院管轄，自有違誤云云。
三、本院按：人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制採雙軌制，當事人得依國家賠償法規定向民事法院訴請外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。況國家賠償法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分，已提起行政救濟，且合併請求請求損害賠償，若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序，行政機關既認其處分無違誤，協議結果，必拒絕賠償，起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償之訴，其請求內容縱屬國家賠償範圍，亦無準用國家賠償法，踐行該法第10條規定程序之理。抗告意旨以相對人並未請求國家賠償，亦未先與賠償機關踐行協議先行程序，原裁定逕將案件移送臺北士林地方法院，其見解自有可議云云，核屬以其主觀見解之歧異，指摘原裁定為不當，尚無可採。又按民事訴訟法第15條第1項規定，因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄。抗告人之公務員執行職務行使公權力時，因故意不法侵害人民權利而成立國家賠償責任，此亦為侵權行為態樣之一。本件侵權行為發生地位於臺北縣汐止市○○路○段○○○巷，屬臺灣士林地方法院管轄地區，為便利訴訟進行，自得以該院為第一審之管轄法院，抗告人抗辯該院無管轄權，尚非可採。從而，原裁定並無不合，本件抗告並無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國97年8月14日
最高行政法院第二庭
審判長法官高啟燦
法官鄭小康法官黃合文法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國97年8月15日
書記官邱彰德