最高法院104年度台非字第2號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台非字第2號刑事判決

裁判日期：民國104年01月07日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決一○四年度台非字第二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林俊賢 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣台東地方法院中華民國九十七年十二月二十二日第一審確定簡易判決（九十七年度東簡字第三九一號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台東地方法院檢察署九十七年度偵字第一六五一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又判決確定後，始發覺為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之情形外，得由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官，依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項規定，聲請該法院依累犯加重其刑之規定，以裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行，檢察總長得依刑事訴訟法第441條之便宜規定，認無提起非常上訴之必要性，毋庸提起非常上訴；若發覺累犯係在刑之執行完畢或赦免後，依刑法第48條但書規定，已不得依前揭程序聲請法院裁定更定其刑可資救濟，則該確定判決因應適用法則而未予適用之違背法令，僅得依非常上訴程序救濟，由非常上訴審以判決將原判決關於違背法令部分撤銷，但不得另行判決，其效力不及於被告，祇生統一法令適用之目的。此有最高法院89年度台非字第412號、91年度台非字第253號判決意旨可資參照。二、本件受刑人甲○○前於民國91年間，因竊盜案件，經台灣台東地方法院（下稱台東地院）以91年度易字第112號判決判處有期徒刑1年6月，緩刑5年確定，嗣因違反保安處分執行法第74條之2第2款、第5款等規定，經台東地院裁定撤銷緩刑，續為執行；又於91年間，因妨害性自主案件，經台東地院以91年度訴字第228號判決判處有期徒刑1年，刑前強制治療最長不得逾3年，並經台灣高等法院花蓮分院駁回上訴確定。上開各罪合併定應執行刑為有期徒刑2年4月（下稱Ａ罪），受刑人於92年3月13日入監執行，並於93年6月14日移監施以強制治療，迄於95年4月21日因治療痊癒而免予繼續執行，然依修正前刑法第91條之1規定，治療處分之日數，以一日抵有期徒刑折抵刑期，而於95年5月10日已無殘餘刑期可供執行，台灣台東地方法院檢察署檢察官予以簽結，依法務部90年9月5日法（90）檢字第002485號函示意旨，即表示其已指揮執行完畢，此有上開判決、台灣台東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等資料附卷可稽。縱他罪嗣與Ａ罪接續執行，受刑人於97年2月26日假釋出監，同年7月15日始縮刑期滿執行完畢。然依最高法院103年度第1次刑事庭會議意旨，已無刑期可供執行之Ａ罪徒刑非假釋範圍之列，假釋效力本不及於Ａ罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之Ａ罪徒刑與尚在執行之他罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響Ａ罪業已執行完畢之效力。是不論以免予執行強制治療日（即95年4月21日）或簽結日（即95年5月10日）為Ａ罪執行完畢日，本案被告係於97年7月5日故意再犯罪，均係於Ａ罪執行完畢5年內再犯，應依刑法第47條第1項論以累犯，詎原判決未詳加調查，致漏論以累犯並加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。且被告所犯竊盜罪經判處有期徒刑5月，已於101年11月23日執行完畢，無從依刑法第48條前段之規定聲請更定其刑，爰依上開實務見解，認有提起非常上訴之必要性。三、刑事訴訟法第441條對於非常上訴雖係採『便宜』主義，規定『得』提起，非『應』提起。然本件違法判決乃原審對於受刑人之前科資料未詳加調查審酌，致判決時未適用累犯論處，揆諸前開說明，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致未適用累犯之規定論處，適用法令而有違誤，顯於判決有所影響，該判決當然為違背法令。為維護刑罰權之正確行使，期能撤銷改判，以達統一法令適用之目的。四、綜上所述，上開判決既已確定，無從依刑法第48條前段聲請更定其刑，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。必原判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。兩者之間，應有明確之區隔。刑事訴訟法第四百四十一條對於非常上訴係採便宜主義，規定「得」提起，非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘原判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。又所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。本件非常上訴理由以原判決未就被告甲○○本件九十七年七月五日所犯竊盜罪論以累犯，顯有違誤，然因原判決所處之刑已執行完畢，不能依刑法第四十八條之規定聲請更定其刑等由。因而提起本件非常上訴。雖非無據。然衡酌原判決此部分結果尚非不利於被告，且就法律見解而言，既欠缺原則上之重要性，亦無爭議，自難謂與統一適用法令有關。依上開說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年一月七日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官李錦樑法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年一月九日
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