裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上訴字第550號刑事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上訴字第550號上訴人即被告 何素華 選任辯護人 吳文豊 律師（法扶）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院104年度訴字第42號中華民國104年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第24956號、10
2年度偵字第26680號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於何素華部分撤銷。
何素華幫助施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、何素華明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有及施用。竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之故意，於民國102年9月9日某時許，在高雄市路○區路竹交流道附近，以所使用之行動電語0000000000號與 林宇良 所使用0000000000號行動電話聯絡購毒事宜，再由何素華出面向 鄭清玉 （業經原審以幫助施用第一級毒品，判處罪刑確定）再轉向名籍不詳之成年人購買，而輾轉取得海洛因1小包後，交予林宇良而幫助其施用第一級毒品。
二、案經高市政府警察局左營分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴理由
一、本判決所引用屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4或其他規定傳聞證據例外之情形，惟檢察官、上訴人即被告何素華（下稱被告）及其辯護人均已於本院準備程序時同意以之作為證據使用（本院卷第56頁），審酌各該陳述作成之時地與週遭環境，尚無何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況，本院認以之作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。
二、訊據被告坦承於前開時地以上揭行動電話聯絡林宇良合資購買海洛因，並由其出面向他人購買後交予林宇良施用，而幫助林宇良施用第一級毒品海洛因等情不諱，核與證人林宇良於原審審理時結證稱：102年9月9日那天伊要向被告購買海洛因，但她沒有毒品，要合資湊，我給她500元，她自己湊1000元，她向他人買回來後，伊等再一起施用等語相符，並有案發時林宇良之尿液呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應之檢驗報告在卷可佐（見24956號偵卷第67頁），被告之自白核與事實相符，事證明確。其幫助施用第一級毒品之犯行應堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。其幫助施用第一級毒品，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
四、原審認被告所為已構成販賣第一級毒品罪，而變更起訴法條改依同條例第4第1項之罪處斷，固非無見。惟查：
㈠訊據被告自警詢開始迄本院審理時均堅決否認有何販賣海洛
因等情，辯稱：係伊與林宇良合資去向他人購買海洛因等語。
㈡證人林宇良固於警詢中證稱：「通話內容的意思是我向她購
買海洛因毒品，她會用多一點的量給我，我是要向她購買50
0元..」；於102年10月15日偵查中證稱：；「她有賣我，交易地點在高速公路下，我用500元向她購買1包海洛因。」云云。惟其於同日偵查中已改證稱：「那次也是請她幫我買，我在高速公路交流道那邊，我把錢交給她，她叫我在原地等一下，過一會她就拿毒品給我」等語，更復於103年
1月23日原審審理時結證稱：「102年9月9日那天...我要拿錢給何素華，她說沒有毒品，要合資湊，我給她500元，何素華自己湊1000元...何素華上我的車後，我們就去彌陀找鄭清玉，再由鄭清玉出面去跟我不認識之人購買海洛因，之後鄭清玉將海洛因交給我，我們就在車上施用」等語（原審卷第178至182頁）。可見證人林宇良固於警詢及檢察官初次偵查中指證被告販賣毒品，惟其嗣已於同日偵查中及原審審理時改證稱被告係合資購毒等語。證人林宇良之證言既前後不一，尚難以此作為不利於被告之認定。
㈢被告使用之門號0000000000號與林宇良之門號0000000000號
，於102年9月9日18時43分之通訊監察譯文中（警一卷第
251頁）雖有「A（即何素華）：你有沒有要那個，我多用一點給你。B：500。A：好。B：我到路竹打給你」等通話內容，惟由是觀之，尚不能排除雙方係合資購買毒品，尚難以此遽予推論被告確係在販賣海洛因。
㈣此外，本件並無毒品或販賣所得，及一般販賣之人所習以使用之夾鍊袋、磅秤或筆記等扣案可佐。
㈤綜上所述，被告所辯尚非不可採信。本件並無證據證明被
告確有販賣第一級毒品情事，即不得以該罪相繩。原判決認被告販賣第一級毒品而論以同條例第4條第1項之罪，似嫌速斷。
五、被告上訴意旨指摘原審變更起訴法條改依販賣第一級毒品罪處斷為不當，非無理由，應由本院就被告部分撤銷改判，並依幫助施用第一級毒品罪予以論科。爰審酌被告明知毒品具有成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府嚴令禁止並取締流通之違禁物，竟仍起意幫助他人施用，且前已有違反毒品危害防制條例之前案紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，仍不知謹慎言行，所為實不足取。惟被告事後已坦承犯行，非無悔意暨其犯罪之動機、手段等其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金以新台幣1000元折算1日之標準。
六、據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國104年11月30日
刑事第六庭審判長法官陳明富
法官孫啟強法官李政庭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年11月30日
書記官熊惠津附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。