裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第3072號刑事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第3072號上訴人即被告 張信強 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第410號，中華民國106年8月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度毒偵字第1044號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張信強施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重壹點肆公克）併同難以完全析離之包裝袋壹只，沒收銷燬之。
事實
一、張信強明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國106年5月22日13時許，在友人 游榮豐 位於基隆○○○區○○路之住處內，以將海洛因摻水置入注射針筒後，再注射身體之方式，施用海洛因一次。嗣於同日16時許，與友人 郁繼新 搭乘計程車，在基隆○○○區○○路○○道口為警攔檢，張信強主動取出其所有之海洛因一包（純質淨重1.4公克）扣案，並坦承有施用第一級毒品犯行而接受裁判，復至警局採尿，送驗結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
二、案經基隆巿警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告張信強，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第88頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭施用毒品海洛因之事實，業已警詢、偵訊原審及本院審理時坦承不諱，其為警查獲後所親自採取封緘之尿液經送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡、可待因命陽性反應，有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000）、台灣檢驗科技股份有限公司於106年6月9日出具之濫用藥物檢驗報告各一份附卷可稽（見偵查卷第3頁、第72頁）；而被告所有經扣案之白色粉末一袋，經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，檢出海洛因成分，亦有該實驗室於106年6月6日出具之調科壹字第10623013100號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第73頁），足徵被告前揭任意性自白確與事實相符。綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪；其施用毒品前持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度訴字第607號判決判處有期徒刑七月，復經本院以105年度上訴字第421號判決上訴駁回，再經最高法院以105年度台上字第1663號判決上訴駁回確定在案，於106年3月29日執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）又被告為警盤查時，尚未查得足認被告有施用毒品之事證時，被告即主動提出海洛因一包扣案，並供出施用第一級毒品海洛因之犯行，且同意至警局採集尿液等情，有被告於基隆巿警察局第二分局深澳坑派出所警詢筆錄一份在卷可稽（見偵查卷第6頁至第7頁），堪認被告係於有偵查犯罪權限之機關或人員無相當證據足以懷疑其涉有上揭施用毒品犯行前，即向警員自首進而接受裁判無訛，依刑法第62條前段規定，予以減輕其刑。
（四）另按犯毒品危害防制條例第10條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，被告係經警於106年
5月22日16時許在基隆市○○路攔查後，當場查獲被告持有、施用海洛因毒品，被告即供述其毒品來源係向上游「游○豐」以新臺幣（下同）5000元代價購得，復經「游○豐」於警詢時坦承不諱，全案確因被告供出綽號「阿不拉」之「游○豐」並進而查獲其販毒犯行，警方遂於106年7月5日以基警二分偵字第1060263150號刑事案件報告書報告臺灣基隆地方法院檢察署偵辦在案等情，有基隆市警察局第二分局於106年12月1日出具之基警二分偵字第1060216616號函在卷可憑（見本院卷第64頁），是本件被告顯具有毒品危害防制條例第17條第1項規定之情形，自得再適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，予以遞減其刑，並先加而後遞減之。
三、撤銷原判決之理由：原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本案確實因被告於警詢時即供出毒品來源，因而查獲「游○豐」之販毒犯行，詳如前述，是被告合於毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，應再予遞減其刑，原判決未審酌及此，自有未當；⑵原判決理由認被告之上開施用毒品犯行尚有注射針筒一支為證，然本案除毒品海洛因外，並未扣得注射針筒，原判決就此部分亦有違失。被告提起本件上訴，為有理由，且原判決有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。
四、科刑：爰審酌被告曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處有期徒刑三月，以資警惕。
五、沒收：扣案之海洛因一包（純質淨重1.4公克）及其無法析離秤重之包裝袋，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中華民國107年1月31日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官張紹省法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國107年1月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
Ⅰ施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅰ施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。