裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第598號民事判決
裁判日期：民國107年01月31日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院民事判決106年度上易字第598號上訴人 謝琮堯 訴訟代理人 李哲賢 律師被上訴人 謝依儒 訴訟代理人 劉仁閔 律師複代理人 邱柏越 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國106年4月20日臺灣臺北地方法院105年度訴字第5307號第一審判決提起上訴，本院於107年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造原為男女朋友，在兩造交往期間，上訴人因需求投資資金，向被上訴人借款新臺幣（下同）130萬元，被上訴人乃於民國102年2月21日、102年3月18日，分別匯款100萬元、30萬元予上訴人，作為借款之交付，兩造雖未約定清償期，惟被上訴人已多次催告上訴人返還，均未獲置理，爰依民法第315條、第478條規定，求為命：㈠上訴人應給付被上訴人130萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：兩造交往期間，被上訴人介紹訴外人Bill（下稱Bill）與上訴人認識，並鼓吹上訴人共同參與Bill所稱美國法律顧問公司之投資案，上訴人乃出資170萬元，被上訴人則出資130萬元，兩造共同投資300萬元（折合美金約10萬元），又被上訴人之工作關係常在國外，不便處理與Bill間之匯款事宜，乃將其投資金額130萬元先匯款予上訴人，上訴人再連同本身投資金額170萬元一併匯予Bill，兩造間並無任何消費借貸關係存在等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人給付被上訴人130萬元，及自106年1月30日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人其餘之訴（即駁回自起訴繕本送達翌日起〈即105年12月29日，送達證書見原審卷第14頁〉至106年1月29日之利息請求），上訴人就其敗訴部分不服，提起本件上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人就其敗訴部分，並未聲明不服，非本院審理範圍。）
四、被上訴人主張兩造前為男女朋友關係，於兩造交往期間，被上訴人在102年2月21日、同年3月18日分別匯款100萬元、30萬元，共計130萬元（下稱系爭款項）予上訴人之情，有被上訴人國泰世華商業銀行存摺封面暨內頁（帳號：000000000000）在卷足稽（原審卷第6頁至第8頁），且為兩造所不爭執（本院卷第120頁），堪信為真實。
五、惟被上訴人主張：系爭款項係基於兩造間之消費借貸契約而交付之借款云云，則為上訴人所否認，辯稱兩造間並無任何消費借貸關係存在等語。經查：
㈠按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有
移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號、102年度台上字第1929號判決意旨參照）。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上第917號判例意旨參照）。是被上訴人就其主張系爭款項係基於兩造消費借貸合意所交付之借款乙情，自應先舉證以實其說。
㈡被上訴人自承並未約定清償期及利息（本院卷第50頁），復
未提出任何書面借貸契約為證，而當事人間交付金錢之原因多端，參以兩造曾為關係親近之男女朋友關係，如基於借貸以外之關係而為金錢之往來，亦非違常，自難僅因被上訴人匯款予上訴人之情，即遽認兩造間成立消費借貸契約。被上訴人雖另提出兩造於104年12月21日之電話錄音譯文（下稱系爭錄音譯文），主張上訴人已承認借款之事實云云，惟查：依系爭錄音譯文所示，兩造於閒聊約2分鐘後，上訴人詢問被上訴人致電之來意，被上訴人表示：「就是，我之前不是有借你100多萬嗎？」，上訴人對此則係回應：「恩...恩哼」（原審卷第33頁），依一般社會通念，通常僅係於電話通話中表示有在聆聽對方的說話，但未置可否，此觀諸系爭錄音譯文全文，於該次通話中兩造聆聽對方說話時係多次互相以「恩」或「恩哼」之單純發音為回應等情即明（原審卷第33頁至第34頁），尚難遽認係屬肯定之意思表示，被上訴人據以主張上訴人已承認借款之事實云云，即有未合；況依系爭錄音譯文所示，被上訴人提及100多萬元之款項後，上訴人旋即向被上訴人說明其與Bill聯繫之狀況（原審卷第33頁至第34頁），最後並表示「那時候就是匯了10萬美金給他，現在就是只有你的跟我的這樣」（原審卷第35頁），益徵上訴人主觀上認為系爭款項為被上訴人對於Bill之投資款，當難認其有承認系爭款項為兩造間消費借貸款項之意。又被上訴人另提出其與Bill、訴外人 廖以勤 （下稱廖以勤）之通訊軟體對話紀錄（原審卷第45頁至第47頁反面、第52頁至第60頁反面），核均係被上訴人與第三人之談話內容，尚無從據以證明「兩造間」之消費借貸合意。況依被上訴人與Bill之對話紀錄，該對話係發生於系爭款項交付前之102年（西元2013年）2月1日至2月11日（原審卷第52頁至第54頁），更未能據以證明被上訴人事後交付系爭款項之原因；復依被上訴人與廖以勤之對話紀錄，被上訴人更向廖以勤表示：「（300萬元）有些是我的」、「我們損失慘重」、「除了我跟他（即上訴人）的錢，還有80萬是跟朋友借的」（原審卷第46頁反面、第47頁反面、第58頁），亦足悉被上訴人係以Bill的債權人而非上訴人之債權人自居，自未能認定兩造間就系爭款項有何消費借貸合意存在。此外，被上訴人復無法提出其他證據資料以實其說，則其主張兩造就系爭款項成立消費借貸契約云云，自無可採。
㈢準此，被上訴人既無法舉證證明兩造成立消費借貸契約，則
其依消費借貸法律關係請求上訴人返還系爭款項，即有未合。
六、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付
130萬元，及自106年1月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月31日
民事第二庭
審判長法官陳容正
法官紀文惠法官王怡雯正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年1月31日
書記官劉維哲