裁判字號：臺灣高雄地方法院102年訴字第658號民事判決
裁判日期：民國102年05月28日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決102年度訴字第658號原告 朱平 和訴訟代理人 林維毅 律師複代理人 劉思龍 律師被告 陳登善 上列當事人間確認抵押債權不存在事件，經本院於民國102年5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段○○○建號建物經高雄市仁武地政事務所於民國八十七年一月十五日以仁登字第○○○○○○號所設定擔保債權總金額新臺幣壹佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國87年間因有資金需求，乃與被告約定，由被告借款新臺幣（下同）60萬元予原告，並由原告提供所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地及其上同段○○○建號（門牌號碼為高雄市○○區○○○街○○號）建物（下稱系爭房地）為被告設定擔保債權額100萬元之第二順位抵押權（權利範圍均為全部，下稱系爭抵押權）以擔保借款。系爭抵押權於87年1月15日辦理登記完畢，然被告迄今未曾交付借款分毫予原告，故系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在，系爭抵押權亦欠缺從屬性而不成立，且其存在妨礙原告就系爭房地之所有權，自應予塗銷。然系爭房地（包含經暫編為同段1322建號之增建部分）嗣經本院101年度司執字第39173號強制執行事件委託臺灣金融資產服務股份有限公司101年度雄金職丑字第219號拍賣，就拍賣所得製作之分配表中，仍以被告為系爭抵押權人而列入分配而受清償，影響原告權益。為此，爰依民法767、861條規定提起本訴，並聲明：㈠確認被告就系爭抵押權所擔保之100萬元債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權登記塗銷。
二、被告則以：當初原告參加被告邀集成立之合會，原告開立支票、本票以支付會款，但票據跳票亦沒有繳納應繳之會款，共積欠會款70幾萬元，才會設定系爭抵押權，直至目前，所積欠者已超過100萬元，雖實際上沒有交付100萬元之借款與原告，但系爭抵押權以及所擔保之債權應係存在等語為辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本件爭點即為：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡原告請求有無理由？㈠本件有無確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院52年台上字第1240號判例意旨足資參照。查本件原告以系爭抵押權所擔保之債權是否確實存在，影響系爭抵押權應否塗銷，而致其所有系爭房地之他項權利狀態不明，妨害其權利為由，請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，而被告以系爭抵押權及所擔保之債權存在為爭執，揆諸前揭說明，由於系爭抵押權所擔保之債權存否不明之狀態，確已足使原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險並得以本確認判決加以除去，應認本件有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告之請求有無理由？
⒈按「抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因
金錢之交付，始生效力，訟爭抵押權係為擔保借款債權而設定，亦為兩造所不爭執，則本件抵押債權是否存在及抵押權登記有無塗銷原因，端視兩造間有無實際授受借款而定」；「按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。」，此有最高法院72年度台上字第3475號、98年度台上字第1265號裁判意旨可資參照。
⒉經查，原告以於87年1月14日向被告借款100萬元為原因
而就系爭房地為被告設定系爭抵押權，於87年1月15日辦理登記完畢等情有系爭房地之土地、建物登記第二類謄函文所檢附之土地登記申請案件資料可稽（本院卷第8、10、21至26頁），此部份事實堪可認定。因系爭抵押權所擔保之債權即為87年1月14日原告向被告借款100萬元借款債權，本件抵押債權是否存在以及原告訴請塗銷有無理由，自應以兩造間實際有無授受100萬元之借款為斷。而被告自陳實際上沒有交付100萬元之借款與原告（本院卷第43頁），依被告所自認之事實，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在乙節，洵屬有據。被告雖以當初原告積欠會款，所開之票據也沒有兌現，才會設定系爭抵押權云云為辯，惟查，無論是會款或是支票之債權債務，均係與借貸不同之原因關係，縱有會款或是票據之債權存在，亦無從等同於系爭抵押權所擔保之借款債權存在，且觀諸被告所提出之支票（本院卷第45至49頁），其發票日均在87年
1月14日後，且無證據足證上揭票據係在設定抵押前即已由原告交付與被告，是亦難據此而為有利被告之認定，按之首揭說明，足認系爭抵押權所擔保之100萬元借款債權不存在。
⒊又按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。系爭抵押權係屬普通抵押權，且兩造間並無借款之債權債務關係存在，已如前述，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權因所擔保之100萬元借款債權不存在而無由成立，原告為系爭房地之所有權人，自得基於民法第767條規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
六、綜上所述，原告為系爭房地之所有權人，因系爭抵押權所擔保之100萬元借款債權不存在，系爭抵押權亦無由成立，從而，原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求被告塗銷系爭抵押權，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核不影響本件結論，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國102年5月28日
民事第三庭法官黃宣撫以上證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國102年5月29日
書記官王美玲