裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1135號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1135號上訴人即被告 吳鳳昌 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第697號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第6987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除關於上訴意旨補充如後述外，其餘並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：我不知道幫人家買房子這樣是犯罪，全部的資料都是綽號「 小朱 」的成年友人提供給銀行 楊襄理 處理，我只是做錯事，不是做壞事等語，爰提起上訴，求為撤銷原判決，改判較輕刑度，或宣告緩刑等語。
三、經查：㈠①依證人 謝昌育 於本院審理時到庭具結證稱：我在104年（
將2015年誤為105年， 嗣更正 ）工作時，瞭解老闆的一個朋友叫小朱，有兩三次來工地找被告都是談買賣房子的事情，兩次去銀行說要辦什麼文書、文件，一次在85度C，他們買賣的事情我不清楚，但是過程我知道都是朱先生來找被告談，談到後面，朱先生人就不見了等語（見本院卷第34頁至第36頁），足見被告與稱呼「小朱」之成年男子間就本案犯行確有反覆的討論。準此，被告應明知本案係以自己為買受人，以向臺灣土地銀行（下稱土地銀行）貸款購買為方式，且已與「小朱」有經過多次商討。②又以被告自承在銀行對保時即看到辦理貸款所需之相關文件，知道自己並未曾在聯華電子股份有限公司（下稱聯華電子）上班領過薪資，也無合作金庫銀行仁美分行（帳號：0000000000000號）存摺上所示收入及存款等情（見本院卷第18頁至第19頁、第37頁至第38頁），則被告明知自己資力並不足以購買總價新臺幣（下同）1760萬元之門牌號碼高雄市○○區○○街○巷○○號房屋及其坐落土地（地號：高雄市○○區○○段○○○段000000號、0000-00號，下稱系爭房地），仍填具「臺灣土地銀行個人授信申請書」向土地銀行提出貸款申請，客觀上即係以不存在的所得資力向銀行刻意營造出虛假的償債能力，土地銀行縱有不察，亦已應其申請而撥款入約定帳戶，是被告本案犯行已臻明確。③被告上訴意旨仍將自己上揭詐騙行為，辯解為僅幫「小朱」買房子云云，以其明知自己為出名買受人兼貸款人，對土地銀行負有依約繳付貸款之債務，但全然未敘及與「小朱」有何就後續貸款之繳付為約定或擔保給付之情節，顯見被告對於「小朱」如何使用處分系爭房地全無在意，對受騙撥款之土地銀行亦毫無顧念等情，堪認其根本不關心「小朱」購買系爭房地之用途與真意，其詐騙行為之目的全在於向土地銀行詐得貸款，上揭辯解自不足為被告無罪之認定。④再者，⑴刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，而該條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立；至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務，是否可以避免，行為人有類如民法善良管理人之注意義務，自不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違法性普遍皆知，自非無法避免。是行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。⑵以被告上揭以不存在的所得資力向銀行刻意營造出虛假的償債能力而申請貸款之所為，自具惡性，且依一般社會通念亦不能認為正當，是難謂其不知詐騙貸款之刑罰法令，亦無從認其理由為正當，自無刑法第16條規定之適用。
㈡原審判決審酌被告不思循正途獲取經濟所需，竟為圖一己
私利，與「小朱」以行使偽造之文書，使告訴人誤信其文件為真實而撥款1424萬元之借貸款項，告訴人迄今除繳款及拍定抵押物獲償，尚不足受償本金380萬6881元（見他字卷第3頁反面），所為誠屬不該，惟念其於犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、所使用手段、詐取金額多寡，暨考量被告於審理時自陳從事泥水工作、月入3萬元，尚有1名7歲子女須扶養等語（見原審卷第43頁）等一切情狀，量處如有期徒刑1年2月，以被告所犯行使偽造公文書罪為法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，縱加諸被告於本院審理時所稱其配偶目前懷孕無法工作之情（見本院卷第41頁），原審所量處刑度仍屬適當，被告上訴求為撤銷改判較輕刑度，並無理由。
㈢又①法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行
刑罰為適當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量（最高法院107年度台上字第2450號刑事判決亦同此旨）。②本院審酌被告雖坦認自己有錯，但仍執自己僅做錯事不是做壞事等詞，顯然並未認識省思自己對銀行的詐騙行為，所致銀行無端受有380萬6881元之本金損失，亦未尋求銀行諒解進而商討賠償方案，反而將全部責任推給共犯「小朱」甚或銀行人員等情，以其推託責任之性格、以詐騙行為使銀行受有上開損失之犯罪狀況，雖難認有無再犯之虞，但仍不得單以被告犯罪利得僅獲取3萬元債務免除之利益及其工作、家庭狀況而認無藉由刑罰之宣告而策其自新之必要，是被告上訴求為緩刑之宣告，亦無理由。
㈣以上，被告上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官李嘉興法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月13日
書記官吳璧娟附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
附件臺灣高雄地方法院刑事判決107年度審訴字第697號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳鳳昌男41歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○號居新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號7樓上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第6987號），因被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文吳鳳昌共同犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑壹年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、吳鳳昌明知其並未任職於聯華電子股份有限公司（下稱聯華公司）領取薪資，並可預見因信用不佳或未能提出財力證明文件，本無法向臺灣土地銀行股份有限公司（設臺北市○○區○○路○○號5樓，下稱土地銀行）申辦貸款，竟於民國10
4年6月間，與真實姓名年籍不詳、自稱「小朱」之成年男子共同意圖為自己不法所有，基於偽造文書及詐欺取財之犯意聯絡，由「小朱」以提供吳鳳昌新臺幣（下同）3萬元現金為代價，約定由吳鳳昌以其名義購買高雄市○○區○○街○巷○○號房屋及土地（地號：高雄市○○區○○段○○○段000000號、0000-00號），吳鳳昌並容任「小朱」以其名義偽造內容不實之聯華公司103年度給付薪資179萬9901元財政部高雄國稅局綜合所得稅各類所得資料清單及吳鳳昌所申辦、內載「媒體薪津」每月底存款10萬餘元不等之合作金庫銀行仁美分行（帳號：0000000000000號）存摺影本，由「小朱」陪同吳鳳昌於104年6月25日前往土地銀行五甲分行（址設高雄市○○區○○○路○○○號)，以吳鳳昌名義申貸購屋貸款1424萬元而行使上開不實財力證明，吳鳳昌並以購置不動產為由，以佯載勞務或薪資收入180萬元，填具「臺灣土地銀行個人授信申請書」，並親自前往土銀五甲分行對保，致土銀五甲分行相關承辦人員徵信後陷於錯誤，誤信吳鳳昌有相當收入作為還款財源，於104年7月7日核貸、同年7月9日撥款共1424萬元（房屋貸款期限30年、房貸壽險貸款期限20年），足生損害於土銀五甲分行審核貸款之正確性，及聯華公司對於所得扣繳數額及稅務機關對於稅額管理之正確性。詎本件貸款繳交4次後即逾期未繳本息，土銀於104年12月14日轉列催收後進行查調始悉受騙。嗣後土銀公司聲請拍賣抵押物即本件房地，獲償1071萬3647元。
二、案經土地銀行訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、本件被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序。又本判決所援引之非供述證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告坦承不諱（見本院卷第33、40、42頁），且有住宅貸款契約書（他字卷第4至5頁）、切結書（他字卷第6頁）、臺灣土地銀行個人授信申請書（他字卷第7頁）、被告之補充貸款說明（他字卷第8頁）、財政部南區國稅局新化稽徵所104年6月29日全國財產稅總歸戶財產查詢清單（他字卷第9至10頁）、偽造之財政部高雄市國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單（他字卷第10頁反面）、真實之吳鳳昌財政部高雄國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單（他字卷第11頁）、偽造之合作金庫仁美分行帳號：0000000000000存摺影本（他字卷第12至13頁）、信義代書不動產買賣契約書影本（他字卷第14至21頁）附卷可查（見他字卷第3至7頁、第10至14頁、第41、42頁
、本院審訴卷第29頁、本院簡字卷第21頁），足認被告前述任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，即以公務員為其製作之主體，且係本其職務而製作而言，至文書內容之為公法上關係抑為私法上關係，其製作之程式為法定程式，抑為意定程式，其既冒用該機關名義作成，形式上足使人誤信為真正，縱未加蓋印信，其程式有欠缺，均所不計（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。次按行使影本，作用與原本相同，偽造文書後，持以行使其影本，偽造之低度行為為高度之行使行為所吸收；則無論上訴人係行使上開偽造契約書之原本或影本，均不能解免其行使偽造私文書之罪責（最高法院70年台上字第1107號、89年度台上字第5365號判決意旨參照）。查本案偽造之103年度綜合所得稅各類所得資料清單，其上冠以「財政部高雄市國稅局」之名義，均足以使人誤認係該機關之公務員於職務上所製作之文書，性質上屬公文書。
另偽造之薪轉存摺，使人誤認係該銀行所製發之證明文書，性質上均為私文書無訛。又真實姓名年籍不詳、自稱「小朱」之成年男子製作上開偽造之不實財力證明文書後，將各該文書影本及不實之貸款申請書逕交付予告訴人臺銀土地銀行提出申請而行使之，另將各該偽造文書原本交予被告，供其於對保時提出予告訴人核對，致告訴人誤認各該文書均屬真實，因而陷於錯誤，誤信被告之資力及償還能力良好，核撥1424萬元至被告指定之銀行帳戶，自足生損害於臺銀土地銀行、聯華公司即扣繳義務人所得稅扣繳資料，以及國家稅務機關對於納稅義務人所得資料之正確性。
（二）核被告吳鳳昌所為，係犯刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪、第216條、第211條行使偽造公文書罪及同法第339條第1項詐欺取財罪。
（三）被告與「小朱」等人偽造各該私文書、公文書後進而行使，偽造之低度行為分別為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
（四）被告就上開犯行，與真實姓名年籍不詳、自稱「小朱」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（五）被告係以偽造之國稅局綜合所得稅各類清單與合作金庫內頁存摺影本，為達詐欺取得貸款給付之目的，一併向臺灣土地銀行行使之事實，則於行使偽造公（私）文書之同時，業已著手實行詐欺取財，係於一行為觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正途獲取經濟所需，竟為圖一己私利，與「小朱」以行使偽造之文書，使告訴人誤信其文件為真實而撥款1424萬元之借貸款項，告訴人迄今除繳款及拍定抵押物獲償，尚不足受償本金380萬6881元（見他字卷第3頁反面），所為誠屬不該，惟念其於犯後坦認犯行，態度尚可，兼衡被告犯罪之動機、目的、所使用手段、詐取金額多寡，暨考量被告於審理時自陳從事泥水工作、月入3萬元，尚有1名7歲子女須扶養等語（見本院卷第43頁）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。
五、沒收：
（一）行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。經查，本件偽造文書之影本均因行使而交付告訴人收受，已不能認係本案被告或共同正犯等人所有，自不得宣告沒收。又該等偽造文書之原本雖係由被告持往對保後取回，固屬供犯罪所用之物，惟並未扣案，且非屬違禁物，為免將來執行之困難，爰均不予宣告沒收。至上開偽造文書上並無偽造之印文或署押，此有各該文書影本（見他字卷第10頁反面、第12至13頁）在卷可稽，自毋庸依刑法第219條之規定宣告沒收偽造之印文或署押，附予敘明。
（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。而沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分，其重點在於「所受利得之剝奪」，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。因之，最高法院向採連帶沒收共同正犯犯罪所得之見解，業經該院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第49號判決意旨參照）。經查，被告因本件犯罪行為而獲得之實際不法利得應為「小朱」交付之現金3萬元，此據被告自陳在卷（見本院卷第41頁），是此既為其因犯罪獲得之財產上利益，屬犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其餘貸得之款項，無證據證明被告有從中分得，因此不予宣告沒收。至偽造之財政部高雄國稅局103年度綜合所得稅各類所得資料清單正本、合作金庫銀行仁美分行（帳號：000000000000
0號）存摺影本，業經被告交付臺銀土地銀行五甲分行收執，而非屬被告所有，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第
211條、第339條第1項、第55條、第38條之1第1項、第3項、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官朱振飛提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國107年8月16日
刑事第五庭法官陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年8月16日
書記官李柏親附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。