裁判字號：最高法院96年台上字第2860號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八六０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三四○號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四○六一、四八四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人甲○○以施用第一級毒品二罪，各處有期徒刑七月，並定應執行有期徒刑十月，係依憑上訴人之自白，卷附法務部調查局（下稱調查局）民國九十五年十月十九日調科壹字第○九五二三○二五四五○號鑑定通知書（下稱鑑定通知書；扣案白粉一包經驗出第一級毒品海洛因成分，淨重零點二二公克）、詮昕科技股份有限公司尿液檢驗報告書（下稱尿液檢驗報告）及法務部全國施用毒品案件紀錄表等證據資料而為論斷，已敘明其所憑證據及得心證之理由。核與經驗法則、論理法則及證據法則均無違背，從形式觀察，原判決並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。上訴意旨略稱：（一）原判決未說明上開鑑定通知書、尿液檢驗報告等被告以外之人於審判外所為之陳述，如何具有證據能力之理由，有判決不載理由之違法。（二）原審於審判期日對於上開鑑定通知書、尿液檢驗報告及扣案毒品，未踐行刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項所定之調查證據程序，即採為論罪之基礎，有應調查之證據未予調查之違法。（三）上訴人於原審曾提出二張診斷證明書，供稱前因車禍受傷，於治療期間因合法施用人工嗎啡止痛。原判決不採，復未說明不採納之理由，有判決不載理由之違法等語。惟查：（一）所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。九十二年二月六日修正公布、同年九月一日施行之刑事訴訟法，增訂傳聞法則及其例外之規定，於第一百五十九條第一項修正為：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，係指增訂之第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等規定，以及包括九十四年二月五日修正前性侵害犯罪防治法第十五條第二項、修正後性侵害犯罪防治法第十七條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項、家庭暴力防治法第二十八條第二項（九十六年三月二十八日修正規定於第三十六條）、組織犯罪防制條例第十二條等多種刑事訴訟特別規定之情形，此均屬有證據能力之法律規定（證據能力之有無，與詰問權是否行使，為不同範疇之二事）。證據能力屬於程序事項，係於準備程序中應行處理之事項（刑事訴訟法第二百七十三條第一項）。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三及修正後性侵害犯罪防治法第十七條所定之「特信性」與「必要性」、刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明；惟法律已原則規定為有證據能力者，如刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項「於審判外向法官所為之陳述，得為證據」、修正前性侵害犯罪防治法第十五條第二項「前項被害人之陳訴，得為證據」等情形，倘為當事人所不爭執者，即無贅餘說明其為有證據能力之必要。現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第○九二○○三五○八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。而毒品種類、成分之鑑定，其中海洛因等第一級毒品部分，因有全國一致性，係概括囑託調查局負責鑑定，並由司法警察官、司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照、包裝、封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定，由該局輸入電腦，全程管制、集中保管送鑑毒品，而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關。凡此，為本院辦案職務上所已知之事實。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本件扣案之毒品海洛因一包，係經查獲之司法警察先行拍照存證（見警卷<二>第二○頁），再依上開規定送由調查局為鑑定，所為之書面鑑定報告自屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力。按之上訴人對於上開鑑定通知書並未爭執其證據能力，有審判筆錄可稽。原判決縱未於理由內為說明本件鑑定之原由，而有微疵，究與足以影響判決結果之判決理由不備之違背法令情形有別。矧本件第一審法院係行簡式審判程序（見第一審卷第十九、二
一、二二至二四頁），依刑事訴訟法第一百五十九條第二項之規定，本不適用第一項關於傳聞法則規定。原審係第一審之覆審，於筆錄雖未記載行簡式審判程序之旨，但依其審判程序之進行與第一審並無不同，且上訴人於審判中對於上開鑑定通知書及尿液檢驗報告等證據始終不爭執，依其作成時之情況亦無不適當之情形，則原判決採為斷罪之證據之一，並無不合。上訴人於上訴本院後，再為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。（二）按刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，該規定本旨，乃基於直接審理原則，於審判庭提示判決基礎之證據資料，令其辨認，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。至審判期日雖未調取該證物，然審判庭已就與該證物具同一性之紀錄，例如證物之照片或鑑定報告書提示當事人辨認辯論，被告亦表示無意見，則提示照片或鑑定報告書與提示證物之效用無分軒輊，自無違程序正義之遵守。原審於審判期日雖未調取扣押物毒品提示上訴人，但已將上開鑑定通知書、尿液檢驗報告提示上訴人並告以要旨，上訴人表示無意見，有原審之審判筆錄可稽。則原審僅提示扣押物之鑑定通知書，與提示證物具同一效果，無礙上訴人之防禦權，於判決本旨及結果亦不生影響，難認有應調查之證據未予調查之違法。（三）上訴人於原審固提出二張診斷證明書存卷，但並未主張前因車禍受傷，於治療期間合法施用人工嗎啡止痛等情詞，稽該診斷證明書亦僅記載擦傷、或焦慮失眠而已，原判決縱未敘明該項診斷證明書何以不足採之理由，亦難遽認即有對應說明之理由而未說明之違誤。綜上所陳，上訴意旨所指，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三十日
H