裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2320號刑事判決
裁判日期：民國109年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2320號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林峻逸上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第1216號，中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度撤緩毒偵字第94號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月23日晚上8時許，在臺中市○○區○○街○○巷○○號其住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月24日下午5時許，在臺中市潭子區某公園內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」。經查：
㈠毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布第20條、第23條
等條文，並增定第35條之1，自同年7月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內。另觀諸毒品條例第20條第3項修正理由及同條例第35條之1第1、2款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，明定偵查或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。又修正毒品危害防制條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。從而，依新修正之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段、第20條第3項規定，不論該條例施行前後犯第10條之罪者，偵查或審判中之案件，均依新法規定處理，其施用毒品（含3犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾3年者，即不具備起訴要件，應再令施以觀察、勒戒等保安處分，縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，亦同。
㈡毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝
於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，修正毒品條例第24條之命附條件緩起訴處遇，即考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4至6款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。至修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施用毒品者本次所犯如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，審酌該處遇非法院所得為之，係檢察官獨占之裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前，即由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，於此情形，法院自不宜僭越檢察官職權，依前揭第35條之1第2款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。亦即，法院於檢察官之起訴程序因上開毒品危害防制條例修法而違背規定時，當不能「為求程序之經濟」而便宜行事，仍應嚴守程序上正義，尊重檢察官之裁量權，以保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，即應認起訴程序違背規定，且係無從補正（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
㈢查被告前於89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察
、勒戒，嗣認無繼續施用毒品傾向，於90年2月27日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第429號為不起訴處分確定，被告其後雖有因施用毒品案件經法院判處罪刑確定及執行完畢之情形，但迄今並無再受觀察、勒戒或強制戒治等保安處分之裁判及執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押記錄表及矯正簡表等附卷足憑。又本案係於109年5月18日（即修正施行前）繫屬於原審法院，有臺灣臺中地方檢察署109年5月18日中檢 增謹 （思）109年撤緩毒偵94字第1099049497號函可稽（原審卷第9頁），而本案檢察官起訴被告犯施用第一級、第二級毒品罪之行為時間分別係108年3月23日、24日，已在其最近一次觀察、勒戒執行完畢釋放（即90年2月27日）3年後，依前開說明，檢察官之起訴，已因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，由檢察官依修正後之毒品條例第20條第3項、現行第24條等規定，基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。原判決未及適用修正後之現行毒品條例規定，逕為諭知被告有罪之實體判決，自有未合。檢察官以該條例經修正後，係對被告為除刑之有利規定，依刑事訴訟法第344條第1、4項規定為被告利益提起上訴，據此指摘原審處刑判決不當，為有理由。應由本院將原判決撤銷，自為公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第307條、第303條第1款，判決如主文。
中華民國109年12月16日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官劉柏駿法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴。
施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳怡芳中華民國109年12月16日