臺灣桃園地方法院107年度訴字第921號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院107年訴字第921號刑事判決

裁判日期：民國108年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決107年度訴字第921號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告賴俊吉選任辯護人劉羽芯律師
周廷威律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續字第39號），本院判決如下：
主文賴俊吉共同販賣第三級毒品，處有期徒刑柒年捌月。
事實
一、賴俊吉與少年郭○○（民國00年0月生，下均稱郭○○，其涉及本案部分由本院少年法庭以106年度少調字第1030號調查後以107年度少護字第316號移送檢察官，由檢察官提起公訴，現由本院少年法庭審理，下均簡稱少年案件）均明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone、CMC）係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國106年7月1日晚間約6、7時許， 林奕憲 與其姓名年籍不詳之友人（林奕憲稱之為「 邱奕菘 」，下均稱「邱奕菘」）聯絡郭○○表示欲購買摻有氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（下稱毒咖啡包），郭○○即以臉書通訊軟體聯繫賴俊吉，由郭○○居中轉達林奕憲、「邱奕菘」等人與賴俊吉討價還價之內容，並約定交易地點，經商議後欲以毒咖啡包8包為新臺幣（下同）4000元之價格作為交易內容，郭○○即回報賴俊吉而賴俊吉應允後，郭○○即於同日晚間8時許前之某時，在桃園市○○區○○路○○○號之加油站前，向賴俊吉取得毒咖啡包8包後，復於同日晚間8時許，攜帶上開毒品前往與林奕憲所約定之桃園市○○區○○路○○○號之麥當勞，在停放該處之「邱奕菘」駕駛的車上進行交易時，林奕憲與「邱奕菘」再次透過郭○○與賴俊吉議價，遂以2500元之價格購買上揭毒品咖啡包5包，再由郭○○收取上揭販毒款項及持剩餘之3包毒咖啡包至前揭加油站前交予賴俊吉，其等即以此分工方式共同販賣摻有第三級毒品氯甲基卡西酮之毒品咖啡包5包予林奕憲及「邱奕菘」以牟利。
二、案經彰化縣警察局田中分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1、2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第18
6條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，依刑事訴訟法第159條之1第1、2項之規定，亦得為證據。郭○○於少年案件審理中以被告身分向該案法官所為之陳述，因郭○○即為該案被告，其皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題，應認為有證據能力。
（二）按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。以下所論及之證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告、辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，則其等於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自均有證據能力，得為證據。
（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件判決據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，除上揭證據外，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
二、認定事實之證據及理由訊據被告賴俊吉矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：
我家是賣衣服的，案發當天是郭○○用臉書問黑色胸前有圖案的衣服10件要賣多少錢，他沒有指定款式、顏色，我進貨的成本是一件2、300元，我跟他說要4700元，他說7件可以每件算330元嗎，我說不可能，因為這樣我根本不會賺錢，後來我們約在犯罪事實欄所載的那個加油站碰面，我給郭○○10件衣服，他給我4500元左右的現金，在當晚9點多時突然說要退3件衣服給我，但他並沒有拿回來，之後我們就沒有再聯絡了 云云 。經查：
（一）106年7月1日林奕憲、「邱奕菘」以臉書通訊軟體與郭○○約在麥當勞交易毒咖啡包，郭○○拿8包毒咖啡包（黑色包裝，上有紅色圖案）進入「邱奕菘」駕駛之車輛，後來幾經討價還價後，以5包2500元成交等情，為郭○○、林奕憲證述在卷，而為被告所不否認，上情首堪認定。
（二）林奕憲、「邱奕菘」與郭○○交易過程及郭○○針對該次交易自被告取得毒咖啡包、討論價格之聯絡過程，有下列證據及證詞可佐：
1、郭○○於少年案件審理時供稱及偵查中、本案審理時具結證稱：我不認識「邱奕菘」、也沒聽過這個名字，先前林奕憲與鄭○○（案發時未滿18歲，真實姓名年籍詳卷）有買賣機車，我與林奕憲、鄭○○在聊天，他們有聊到毒咖啡包，我為了融入他們的話題，就臭屁說要毒咖啡包的話可以找我，在106年約6月底7月初的某日（詳細日期我不記得了）晚上7點左右林奕憲打電話向我詢問我有無「衣服」（即毒咖啡包），我說我沒有，當時鄭○○剛好在我旁邊，且他也有用毒咖啡包的習慣，我就問他有沒有，鄭○○說被告那裡可能有（鄭○○以前就有提過被告有在賣毒咖啡包，鄭○○自己以前好像也是跟被告買的），我就用臉書的語音方式打給被告，被告說他有，問我要多少，我就掛斷，打給林奕憲，問他要多少，林奕憲說用4千買10包可不可以，我又掛斷，用臉書的通話打給被告問10包4千可不可以，被告說4千太少，我就又打給林奕憲，林奕憲說不然多少才可以，林奕憲說不然「733」（就是
7包3300元的意思），我就打給被告，被告有稍微算一下，後面好像說價錢不OK，他說不然8包4000元，我又打給林奕憲，林奕憲說8包4000元可以，我跟被告說林奕憲說可以，但他們其實沒有完全橋好價格，林奕憲說不然先送
8包來，我就騎著摩托車去加油站找被告拿到8包毒咖啡包（當時我沒有給被告錢）帶去麥當勞找林奕憲，因為當天下雨，鄭○○在打麻將所以要我自己去找被告，林奕憲跟他朋友開車來，他叫我上車，我就上車了，林奕憲還沒付錢，就先打開一包我帶來的毒品咖啡包聞了後說這個東西不好，後來他說他只要5包，我就在車上當著林奕憲的面打給被告（當時林奕憲坐在副駕駛座，我坐在林奕憲正後方，林奕憲的朋友坐在駕駛座），說林奕憲只要5包買2500元可不可以，後來被告可能有算一下，他就說可以，我就拿著剩的3包咖啡包及林奕憲給我的2500元去原本的加油站交給被告，被告又另外拿了2包毒咖啡包，連我賣剩的3包，一起請我拿給鄭○○，要讓他賣掉，但他沒有說要賣多少錢，我就有把這5包拿去給鄭○○，我跟他說被告請你把它賣掉，但鄭○○當時在打麻將，所以沒有多說什麼；附表是我與被告的對話，在106年7月1日前我與被告並沒有臉書訊息對話，附表中「104700看他要不要」是被告要我向林奕憲說10包毒咖啡包賣4700元，「733」是林奕憲要我去問被告7包3300元可不可以，被告說不可能，我就說那麼多少，被告回答「一件衣服最低450」、「沒拿5件以上就5」，就是一包咖啡包要450元，如果沒有拿5包以上的話，一包就是500元，我回答「450X73150」原因是733是林奕憲自己喊的，我就拿了手機計算機算，我就打給被告，就是450乘以7等於3150元，就是1包450元，7包3150元，我跟他發生這段對話的時候我還沒有出門，連續按「讚」的圖是因為價格一直在變，我要跟被告確認，所以以這種方式希望被告趕快回覆我，「剩的3」就是林奕憲拿了5包，剩下3包，要拿回去給被告，他問我在哪，我說在宮廟，就是鄭○○的第二個家，那是他阿公開的宮廟，其實「剛到宮」的訊息發出的時候，當時我還在林奕憲的車上，因為被告一直催，我才這樣回答他，「現在跟他收」就是我跟被告說我正在跟林奕憲收錢，「去跟他拿1400」是叫我去跟鄭○○拿1400元，因為鄭○○當時在打麻將完全不理訊息，被告才要我去跟他聯絡，好像是鄭○○欠被告錢，他沒有告訴我什麼原因，因為臉書系統的日期是不能調整的，所以本案確切的發生日期應該是106年7月1日，被告並沒有說要幫我打販毒公線取得毒咖啡包，他只說他那裡有，且被告指的衣服就是毒咖啡包，我以前也沒有幫被告賣過真的衣服等語（偵卷第26頁，偵續卷第13至22、52至54頁，少調卷第156至161、197至199、202至203頁，本院卷第46至48頁）。
2、鄭○○於少年案件審理時及偵查中具結證稱：我與郭○○就讀同一所國中而認識，被告則是我在網路上買衣服而認識的，我與被告不熟，106年暑假時（具體日期我不記得了），我在我家宮廟裡，郭○○來問我有沒有毒咖啡包，說他朋友要，我就說我沒有，叫他自己去問被告，被告那邊應該會有，但我不知道被告有沒有在賣，後來郭○○就用臉書電話開擴音跟被告講，郭○○問被告有無毒咖啡包，被告就要郭○○到被告上班的加油站找他，之後好像被告幫郭○○打電話給販毒公線電話（按：即販賣毒品者專門用以接聽購毒者來電接洽購毒事宜的手機門號），這是被告才有的電話，被告打過去買應該會比較便宜，我也曾以此方式透過被告拿到毒咖啡包，但我不知道被告怎麼跟公線講的，然後郭○○就出門去找被告了，至於他們怎麼跟公線談我就不清楚了，我本來是要跟郭○○一起去找被告，因當時下大雨，我就留在宮廟，郭○○自己過去，我也不知道郭○○要用多少錢跟被告拿毒咖啡包、也不清楚林奕憲與郭○○談價的過程，後來郭○○拿了幾包毒咖啡包很晚才回來，說這是被告要我去賣掉，價錢就看我自己要回多少（我知道行情價是每包至少賣500元），因為郭○○是賣完毒咖啡包才回來的，所以他拿給我的毒咖啡包應該與他賣掉的是同一批貨，但我之後賣不掉就自己喝掉了，其中剩的2包殘渣袋就在106年7月4日被警方查獲扣案了，另外我自己也有被移送販賣毒品的案件，我的毒咖啡包是跟被告拿的，拿了之後去賣可以賺1、200元，看怎麼定賣價，如果賣500元就賺100元、賣600元就可以賺200元，我與被告間是稱毒咖啡包為「咖啡」，至於被告與郭○○如何稱呼毒咖啡包我就不知道了，我透過被告向公線拿咖啡包時，第一次是被告幫我跟公線談，之後由我自己跟公線談，後來公線又給我另外一支公線電話，我就自己跟另外的公線談，至於郭○○就只問過我這一次而已等語（偵續卷第13至22、46至47頁）。雖鄭○○於審理中改稱：我沒有聽到郭○○與被告的對話，我也不清楚郭○○出門是否是去找被告，郭○○當天晚上回來宮廟後並沒有拿衣服或毒咖啡包給我，（經檢察官提示少年案件中鄭○○之證述後稱）我在警詢時是拿著手機看著紀錄隨便答，我不太清楚就亂講話，我在開庭時很害怕所以就用掰的云云（本院卷第49至51頁），然其非但於警詢、偵訊、少年法庭審理中歷次所述一致，更與郭○○說法相符，此顯非一時緊張隨口虛編者所得為之，甚至於106年10月13日少年案件審理時，鄭○○甫當庭聽聞郭○○「於交易後依被告指示將5包毒咖啡包交予鄭○○」之說法後更表示「（對郭○○上揭說法）沒有意見，最後他拿幾包給我我忘記了，但扣案的咖啡包殘渣袋就是那幾包咖啡包我喝完的殘渣袋」等語（偵續卷第70頁背面），更可見鄭○○於少年案件審理時確可分辨並對其他人之說法表示意見，對於已不復記憶之事亦能直陳遺忘，根本無「用掰的」之情形，再加諸鄭○○於106年7月4日遭警查獲時除本案所剩餘之毒咖啡包殘渣袋外，亦遭警方移送其他販賣毒品案件，且被告疑似其上游一節，可知鄭○○應係遭偵辦後惟恐涉及販毒重刑，在本院交互詰問時又顧忌在場之被告，故而翻異前詞意圖開脫甚明。
3、林奕憲於107年3月9日、107年5月2日偵訊時及106年10月13日少年案件審理時具結證稱：我不認識被告，也沒與被告說過話，因當時我的機車透過郭○○賣給鄭○○（我與鄭○○不熟，是因為賣車的事才認識他），後來鄭○○不買了要把車還我，約在106年5、6月份，我去大園一家加油站找郭○○拿車，該加油站也是郭○○的朋友即被告工作的地方，我聽到被告與郭○○聊毒咖啡的事，郭○○還說如果我要的話可以找他，當時被告從口袋拿了一捆（約10包）咖啡包，我就想說可以從口袋拿出一捆毒咖啡包很厲害，我有問郭○○被告是否有在賣毒咖啡包（我會這樣問就是表示有需要的話要向他們買的意思），郭○○說有，但沒有提到價錢，但因我不認識被告，所以要拿毒咖啡包的話也是要透過郭○○，所以後來在案發當天「邱奕菘」來我，我們聊到毒咖啡包，「邱奕菘」說他想買，我就想到郭○○他們有在賣，我就先與郭○○聊到加油站的事情，再問他毒咖啡包怎麼賣，後來就由「邱奕菘」與郭○○聯繫，我就去睡覺，睡到一半「邱奕菘」就叫我起來說我是郭○○朋友看能不能把價錢談到便宜一點，一開始我在和郭○○講毒咖啡的話題時，郭○○開價開很高，我就殺價說外面沒有賣這麼貴，他就說他問一下，然後才開新的價錢即1包500元、10包4500元，「邱奕菘」當下覺得可以才跟他約見面交易，我想說怕電話會被監聽，想說見面後再殺價，本來我是要郭○○來我住處找我，但郭○○說太遠，所以就約了中間點的麥當勞交易，在麥當勞那邊時，我要郭○○上「邱奕菘」的車，當時「邱奕菘」也在車上，郭○○將一捆毒咖啡包拿給我，我就在郭○○面前開了一包來聞，因聞起來沒什麼味道，我就跟郭○○說品質不好，可否8包算便宜一點，郭○○說不行，我就跟郭○○說可否只買5包算2500元，後來就這樣成交，我們就從那捆裡抽了5包走，剩下有幾包我沒去算，看起來應該也跟我們拿走的差不多數量，在交易現場時郭○○並沒有打給被告討論，被告應該是有給郭○○一個範圍可以議價，附表的對話就是在講本案交易之事，我與郭○○交易完成的時間大約在附表晚間8時47分「剩的3等等回去給你」傳送時，附表晚間7時43分「到了」訊息發出的時間約在交易前1個小時，「到了」應該是指郭○○去找被告，而附表晚間7時12分郭○○所說的「733」應該就是我用臉書訊息說的，但我的臉書訊息已經刪掉了，此次交易我都沒有與被告聯繫，都是透過郭○○；我不知道郭○○賣「邱奕菘」毒咖啡包可以賺多少錢，但應該是有賺，不然怎麼會去冒這個險，郭○○的毒咖啡包好像是跟被告拿的，因為我當時是先看到被告有，才會去問郭○○，另鄭○○所稱他在106年6月27日因郭○○友人要買毒咖啡包所以鄭○○代為向被告詢問價錢，但後來因下大雨所以叫郭○○自己去找被告一事，我並不清楚，雖有點像當天交易的事（因當時也是下大雨），且時間應該是以附表臉書訊息所顯示的時間為準等語（少調卷第65至67頁，偵續卷第39至41、62頁）。雖林奕憲於少年案件審理時稱郭○○是帶10包至麥當勞、可能「邱奕菘」覺得不要買那麼多故改成5包，郭○○就直接決定5包2500元，沒有打電話再去問別人云云，於偵查中稱是帶8包或10包，因要郭○○算便宜但郭○○詢問後表示不行故改為5包等語，然此應係事隔已久、記憶淡忘所致，而偵查中檢察官提示郭○○之證述予林奕憲回想當時情況，林奕憲據此所為之證述當較貼近真實，且少年案件審理中林奕憲就本案為證述時，林奕憲之法定代理人（案發時林奕憲18歲，該次少年案件審理時其甫滿19歲） 賴振雄 亦在場，即便單純施用或購買少量第三級毒品並未涉及刑責，林奕憲於該次審理時回答方式較為消極，且多將議價購毒之事模糊證述為係「邱奕菘」主導、欲顯示自己並未深涉，故林奕憲之證詞於少年案件審理中與偵查中有不同者，應以偵查中為準。
4、互核上揭證人證詞相符，且與如附表所示之對話紀錄內容一致，至郭○○、鄭○○與林奕憲雖均對交易之具體時間不復記憶，然此為時間經過已久致遺忘所致，且其等見到附表所示之臉書對話紀錄後，均能憑對話內容回想交易及聯絡過程，進而確認交易時間確係該對話發生之時間，且對話內容又確與其等說法相符，足認本案發生之時間即為附表對話所示之時間即106年7月1日晚間；另雖林奕憲曾稱郭○○在車上並沒有聯絡被告即自己決定可以5包賣2500元，與郭○○所述其有詢問被告後才決定如此販賣等情不同，然觀諸附表對話內容，郭○○在當日晚間7時43分即傳送「到了」之訊息給被告，甚至一再傳送「讚」手勢貼圖想讓被告注意到，直至晚間8時47分才告知被告「剩的3等等回去給你」，再加諸林奕憲證稱郭○○向被告稱「到了」應該是郭○○已到達跟被告拿取毒咖啡包的地點，林奕憲與郭○○交易的時間是在約1個小時後等語，可見林奕憲與郭○○交易時間是在當日晚間7時43分至8時47分之間，而與此期間內郭○○曾撥打2通電話予被告，通話時間各為12秒、19秒，互核林奕憲在車上不待付款立即打開毒咖啡包後再向郭○○講價一節，可見該2通電話應是郭○○與林奕憲等人見面交易期間所撥打，此與郭○○說法較為相符，應以其所述為可採。
（三）郭○○與被告就販賣毒品行為有犯意聯絡及行為分擔：雖郭○○於本院審理時證稱：我自己並沒有自該次交易中取得任何獲利，因為我想說跟林奕憲是朋友，不好意思拒絕，我有請他自己去聯絡被告，但林奕憲拒絕，說他不認識被告云云（本院卷第46至48頁），然其對於林奕憲未與被告直接聯絡的原因，於106年10月13日少年案件審理時係稱「（法官問：當天你為什麼不直接叫林奕憲跟賴俊吉買就好了？）當時沒有想那麼多」云云（偵續卷第64頁背面），僅就「當時是否有直接叫林奕憲直接與被告聯絡購毒事宜」一情已所述前後不一，且販賣毒品是重罪，毒品相關犯罪素為我國檢警單位嚴加查緝，郭○○與林奕憲又非交情甚深之朋友，若無利可圖，何必甘冒罹於重刑風險為之，再者若郭○○果係單純基於朋友情誼而未圖獲利，又因林奕憲不認識被告而僅能代為牽線，大可請林奕憲親自至郭○○住處或郭○○方便之處所交易毒品即可，何有辛苦居中傳話討價還價後、又冒著大雨騎車至被告處、再跑至麥當勞交易、還要將毒品和錢至加油站交還被告之必要，且自郭○○向林奕憲稱要買毒咖啡包可以找我等語及林奕憲證稱其不認識被告，要買毒品也是要透過郭○○等語，顯見郭○○係立於販賣者之立場與林奕憲交易，此觀諸附表對話紀錄及交易過程，郭○○雖會替被告與林奕憲傳達殺價內容，然並不會向林奕憲一樣以「外面沒賣這麼貴」等理由來幫忙殺價，反而是秉承被告之指示出面進行本次交易，更足認其係與被告就本件販賣毒品犯行有犯意聯絡及行為分擔，而非單純幫助林奕憲與「邱奕菘」施用毒品甚明。
（四）至被告雖以前詞置辯，然於警詢、偵訊時先稱：是郭○○要我幫他買毒咖啡包，我只是幫他聯繫販毒公線電話跟對方約好時間地點後，郭○○就到加油站直接過去找對方買云云（少調卷第95至98頁，偵卷第3至4、32頁），本案經檢察官以106年度偵字第21505號對被告為不起訴處分後（按：後送再議後經臺灣高等檢察署發回，方由臺灣桃園地方檢察署檢察官以107年度偵續字第39號偵查後提起本件公訴），於107年1月16日少年案件審理時，其竟以：郭○○只問過我一次有沒有咖啡包，他當時用臉書的通話問我，我回答他說沒有，然後就結束了，我沒有去幫他調貨云云，於少年案件法官質以與其先前所述不符時，方再改回上揭販毒公線說法，並稱：是我手機裡剛好有毒品廣告簡訊，我就幫他打，我沒有把該販毒電話號碼給郭○○，是時間到了郭○○自己到加油站去找對方，我都沒有跟販毒公線及郭○○講毒咖啡包的數量及金額，那天好像是106年7月1日，因當時我已經畢業了，（法官提示附表對話後稱）是郭○○幫我賣衣服，這是在講衣服的價錢，我不清楚我交給他的衣服他有無全部賣掉，我在加油站給他衣服（我給他5件以上，我忘記幾件了）時他就把衣服的錢全給我了，雖然對話紀錄裡郭○○表示「剩的等等回去給你」但他並沒有給我、也沒有來找我，郭○○總共只有幫我賣過這一次衣服而已，（法官詢問此與毒咖啡包之事是否同一天後稱）都是106年7月1日，郭○○是當天下午跟我拿衣服，毒咖啡的事情是晚上云云（少調卷第155至162頁），於本件準備程序時本院質以何以其所述不同時，又改稱：毒咖啡包是106年6月的事，106年
7月1日才是衣服云云（本院卷第24頁），可見其說法一變再變，雖人之記憶難免隨時間經過而逐漸遺忘或記憶錯漏，然本案被告既已屢遭警詢、偵查、不起訴處分，又於相關案件中以證人身分出庭作證，諒必不致因輕忽不在意而遺忘事發經過，且既郭○○僅有問過一次毒咖啡包、賣過一次衣服，而毒咖啡包與衣服之來源、性質、合法性完全不同，自亦無與其他相同情況混淆誤認之可能，故被告之所以所述前後矛盾，顯係於發覺無法自圓其說或與既有證據不符時隨時調整其說法以求脫罪所致，再者，若其於
106年7月1日販售予郭○○者確係衣服，而被告家中既以販售服裝為業，自然不可能只賣單一一種款式的衣服，購買時自有指定敘明何種服裝之必要方才能計算價錢及現有商品數量，何況郭○○是第一次向被告購買衣服，並無前例可循，故郭○○與被告在討論交易事宜時自無對要購買的款式圖案、材質做工、尺寸大小等服裝交易時之重要事項隻字未提之可能，且若如被告所言，郭○○於加油站拿取衣服時已然付清所有款項，其在附表對話中又表示要把「剩下的3」拿給被告，則何以郭○○之後因毒咖啡包一事又至加油站找被告時雙方均未提及此事，凡此種種，均可見被告係有意藉由家中販賣成衣之事來與毒咖啡包之代稱「衣服」混淆以脫免罪責，其所辯自不足採。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑
（一）核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告賣出該等毒品前，基於販賣之意圖而持有第三級毒品之低度行為，應為其等販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與郭○○就本件販賣毒品犯行有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。按兒童及少年福利與權益保障法第11
2條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，始屬刑法分則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）；再按兒童及少年福利法第70條第1項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項）所謂成年人，依民法第12條規定，自係指已滿20歲之人而言（最高法院97年度臺上字第3537號判決意旨參照）。雖郭○○於案發時未滿18歲，然被告為00年
0月00日生，於行為時未滿20歲，非屬成年人，自無需依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段規定加重其刑，併此敘明。
（三）按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，故尚不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年台上第6725號亦同此旨），是以被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳，而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，進一步於訴訟程序為不實陳述或主張，或甚至於同一審判程序中，見調查證據之情況與其辯解不符，立即翻異其詞而主張與之前辯解方向另一完全無關或相左之辯詞，或被告本極力否認犯罪，爾後見證據充分無可飾卸，再視證據之情況而坦承一部或全部之事實，致國家需耗用更多之資源於訴訟程序之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，自當屬該款所規定之犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項，而不能與犯後知錯悔過、坦承犯行之被告為相同之評價；本件被告否認犯行，雖無可議，然其非但所述前後不一、大相徑庭，又有前揭發覺無法自圓其說或與既有證據不符時隨時調整其說法之情形，非但影響本案偵辦進度、耗用偵查資源，亦影響到少年案件等另案之偵查審理過程，足認被告顯有虛偽陳述而妨害審判之情形，且全無悛悔之意，有犯後態度不佳之情況，本院本量及被告年紀尚輕而是否有從輕量刑空間，然以上情觀之，若量處過輕之刑，顯無從矯正被告觀念及合理評價其罪責，並審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，兼衡其前科素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況，以及本件販出之毒品數量、收取之對價金額多寡、犯罪動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。
（四）至少年案件中警方於鄭○○處扣得之毒咖啡包殘渣袋，並非郭○○與被告販售予林奕憲及「邱奕菘」，而僅是鄭○○自己施用所剩，自與本件販毒犯罪無關，而自被告處扣得之香菸、手機等物亦無證據證明與本件犯罪相關，爰不在本判決內為沒收之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官林鋐鎰到庭執行職務。
中華民國108年4月15日
刑事第十三庭審判長法官呂如琦
法官何宗霖法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國108年4月15日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：被告與郭○○於106年7月1日臉書訊息聯絡內容（偵續
卷第26至32頁）┌──────┬─────────────────────┐│時間│內容│├──────┼─────────────────────┤│晚間7時8分│郭○○-->被告│││（通話58秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間7時9分│郭○○-->被告│││（通話32秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間7時12分│郭○○-->被告│││（通話1分13秒）│││被告：104700看他要不要│││被告：不要就算│││郭○○：733│││被告：不可能│││郭○○：那么多少│││被告：一件衣服最低450│││被告：一件就是450│││被告：沒拿5件以上就5│││郭○○：450x73150│├──────┼─────────────────────┤│晚間7時27分│郭○○-->被告│││（通話2分）│├──────┼─────────────────────┤│晚間7時43分│郭○○：到了│││郭○○：（連續貼了約10個「讚」手勢貼圖）│├──────┼─────────────────────┤│晚間7時44分│郭○○-->被告│││（通話12秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間8時25分│郭○○-->被告│││（通話23秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間8時27分│郭○○-->被告│││（通話19秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間8時47分│被告：有什麼話│││郭○○：？│││郭○○：剩的3等等回去給你│├──────┼─────────────────────┤│晚間9時6分│被告：在哪│││郭○○：剛到宮│││被告：什麼│││郭○○：現在跟他收│││被告：你說殺小│││被告：不懂│├──────┼─────────────────────┤│晚間9時8分│郭○○-->被告│││（未接聽）│├──────┼─────────────────────┤│晚間9時9分│被告-->郭○○│││（通話37秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間9時27分│被告-->郭○○│││（通話28秒）│├──────┼─────────────────────┤│晚間9時42分│被告：他勒│││郭○○：推桶子│││郭○○：完全不理│││被告：去跟他拿1400│├──────┼─────────────────────┤│晚間9時54分│被告：（「讚」手勢貼圖）│││郭○○：好│││被告：快│││被告：急│└──────┴─────────────────────┘