裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(一)字第4號民事判決
裁判日期：民國98年11月11日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決98年度重上更㈠字第4號上訴人乙○○訴訟代理人 林石猛 律師
張競文 律師被上訴人丁○○訴訟代理人 劉啟輝 律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於民國96年5月31日台灣高雄地方法院94年度重訴字第388號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院於98年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造係姊弟，上訴人於民國77年至79年間陸續向訴外人即 伊之夫 甲○○借款，於79年2月15日會算後，上訴人簽立新台幣（下同）300萬元借據（下稱系爭借據）予甲○○，而甲○○業已於90年11月22日將上開債權讓與伊等情。 爰依 消費借貸、債權讓與之法律關係，求為命被上訴人給付伊300萬元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按週年利利率5%計算之利息之判決（被上訴人於原審請求上訴人給付929萬5,936元本息，其中上開300萬元本息部分，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經發回前本院判決被上訴人敗訴，被上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院判決將發回前本院所為上開判決廢棄，並發回本院更為審理；被上訴人其餘請求墊付銀行貸款本息、票款、借款、牌照稅、燃料稅等共計629萬5,93
6元部分，除代墊款中之5萬9,562元部分撤回起訴外，餘
623萬6,374元均受敗訴判決確定）。被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人則以：伊否認有積欠被上訴人任何債務。系爭借據係伊因避債而欲轉讓不動產與訴外人甲○○，故簽發借據與甲○○，以作為移轉登記之資金證明。縱認兩造間有系爭300萬元債務存在，惟被上訴人遲至94年9月26日始聲請法院核發支付命令請求，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯。上訴人在本院聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：79年2月15日系爭借據，上訴人之簽名係真正。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人是否有向甲○○借款300萬元？被上訴人依借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人返還借款
300萬元，是否有據？㈡被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？茲分述如下：
㈠上訴人是否有向甲○○借款300萬元？被上訴人依借貸及債
權讓與之法律關係，請求上訴人返還借款300萬元，是否有據？⒈查上訴人於77年至79年間陸續向訴外人甲○○借款300萬元
，於79年2月15日會算後，上訴人簽立系爭借據予甲○○，業據被上訴人提出系爭借據（見原審卷㈠第7頁）為證。上訴人對系爭借據簽名之真正並不爭執，惟辯稱：系爭借據係伊因避債而欲轉讓不動產與訴外人甲○○，故簽發借據與甲○○，以作為移轉登記之資金證明云云。經查，證人即兩造之兄丙○○證稱：上開借據簽寫時我有在場，因為被上訴人與上訴人為帳目在吵架，要我過去協調，協商結果上訴人即寫上開借據予甲○○，當時有拿支票出來核對等語（見原審卷㈠第182、185頁），並於原審另案94年度重訴字第117號所有權移轉登記案件證稱:系爭300萬元借據是被上訴人拿支票與上訴人對帳，對帳後，上訴人才寫系爭300萬元借據，當時甲○○也在場等語（見該卷㈡第112、113頁筆錄影印外放），及證人甲○○於原審94年度重訴字第117號所有權移轉登記案件證稱：被上訴人雖未直接向伊借錢，但這筆錢係伊陸續從外面借來的，上訴人心裡有數，所以才寫系爭300萬元借據給伊，當時證人丙○○也在場，因當時是在協調債務，所以上訴人的意思就是要償還這300萬元予伊等語（見該卷㈡第111頁筆錄影印外放）。由上開證人丙○○、甲○○所證，及借據上記載「茲向甲○○先生調借300萬元正。借款人乙○○」等情，足見上訴人於79年2月15日簽立系爭借據，係因兩造對帳結果，上訴人尚欠甲○○300萬元，果上訴人未收到此借款300萬元，焉會於對帳後，簽立系爭借據予甲○○？上訴人所辯系爭300萬元借據係伊因避債而欲轉讓不動產與訴外人甲○○，故簽發借據與甲○○，以作為移轉登記之資金證明云云，為不可採。是上訴人確有向甲○○借款300萬元應可認定。
⒉次按，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於
債務人不生效力。但法律另有規定者，不在此限。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。民法第297條第1、2項定有明文。查訴外人甲○○業於90年11月22日將上開債權讓與被上訴人，有被上訴人提出之債權讓與書（見原審卷㈠第8頁）為證，而被上訴人曾在原審另案90年度重訴字第1009號案件，於91年4月2日以受讓系爭300萬元借款為由，對上訴人提起反訴請求，有民事反訴狀可稽（見本院卷第45至49頁），並為上訴人所不爭執。依民法第297條規定，已生債權讓與通知之效力。從而，被上訴人請求上訴人清償300萬元，即屬有據。
㈡被上訴人之請求權是否已罹於時效而消滅？⒈按民法第478條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與
人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指「終止契約之意思表示」而言，亦即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使用人便於準備起見，特設「一個月以上相當期限」之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行（最高法院97年度台上字第2654號判決本次發回意旨參照）。
⒉查依卷附借據觀之（見原審卷㈠第7頁），該300萬元借款
係未定返還期限，則須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，其消費借貸關係始行終止，借用人始負遲延責任，貸與人亦始有請求之權利，而開始起算時效。本件被上訴人曾在原審另案90年度重訴字第1009號案件，於91年4月2日以受讓系爭300萬元借款為由，對上訴人提起反訴請求，已如前述。被上訴人既對上訴人起訴，自可認已對上訴人為催告返還，嗣後雖經原審於91年4月16日，以反訴意圖延滯訴訟而裁定駁回被上訴人之反訴確定，此固為兩造所不爭執，然並不影響被上訴人催告之效力。是本件請求權應自被上訴人於91年4月2日提起反訴逾一個月後開始起算時效。本件被上訴人於94年9月26日聲請法院核發支付命令請求上訴人返還系爭300萬元借款，有支付命令聲請狀足憑（見原審卷㈠第3至5頁），故被上訴人本件請求權顯未逾15年時效。
上訴人辯稱：系爭債務已罹於時效而消滅云云，並無可採。上訴人援引最高法院28年上字第1760號判例、同院89年度台上字第193號判決，主張消滅時效應自債權成立時起算云云，惟查最高法院28年上字第1760號判例係指一般債權而言，而同院89年度台上字第193號判決則係就使用借貸而為立論，均與本件消費借貸民法第478條已有特別規定者之情形不同，自難比附援引，而執為有利於上訴人之認定。至上訴人另援引最高法院96年度台上字第1432號判決，惟查該判決係就個案所為之判斷，本院自不受其拘束，併此敘明。
五、綜上所述，被上訴人本於消費借貸、債權讓與之法律關係，請求上訴人給付300萬元及自支付命令送達之翌日即94年10月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年11月11日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官魏式璧法官曾錦昌以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年11月11日
書記官梁美姿附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。