裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年重上字第39號民事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：清償借款等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度重上字第39號上訴人甲○○訴訟代理人 林石猛 律師複代理人 黃致穎 律師訴訟代理人 邱基峻 律師
張競文 律師 黃振銘 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 劉啟輝 律師上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於民國96年5月31日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第388號第一審判決提起上訴，本院於民國97年7月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人新台幣柒佰玖拾貳萬零柒佰捌拾捌元及其利息部分與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分除外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：兩造係姊弟，上訴人自民國77年間至79年間止，積欠被上訴人如下之款項：㈠被上訴人為上訴人墊付之銀行貸款本息、票款、廣告費、交通罰款等，共計新台幣（下同）3,702,190元。㈡上訴人曾向訴外人即被上訴人之夫校勤三借款300萬元，於79年2月15日會算後，上訴人簽立300萬元借據（下稱系爭300萬元借據）予訴外人校勤三，校勤三業已於90年11月22日將上開債權讓與被上訴人。㈢上訴人分別於79年7月4日、79年7月17日、79年8月11日，向被上訴人借款100萬元、120萬元、280,040元，合計借款2,480,040元。㈣上訴人將其所有之車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱系爭汽車）登記在被上訴人名下，被上訴人代其繳納燃料稅48,800元，另有稅捐稽徵機關欲向被上訴人徵收牌照稅64,906元（尚未繳納），以上總計9,295,936元。又80年間，上訴人因經商失敗，同意將兩造與兩造之兄 許新東 所共有坐落高雄市○○區○○路○○號房地，上訴人應有部分3分之1（下稱系爭不動產）移轉登記予被上訴人，用以抵償前開積欠被上訴人之債務，詎83年9月間，上訴人反悔，經兩造之兄居間協調下，於83年9月24日簽下如附件所示之備忘錄①及備忘錄②，被上訴人同意將系爭不動產歸還上訴人，上訴人亦同意清償積欠被上訴人之債務。至於上訴人所主張之「會算單」係83年9月後所製作，僅為被上訴人個人之隨手紀錄，實非兩造會算結果，亦無兩造會算之事實，故「會算單」尚無法證明上訴人已清償上開債務完畢。另兩造於83年9月24日簽立備忘錄①及備忘錄②而成立「買回」約定，應自該日起算時效，則時效尚未完成。
為此，爰依消費借貸、清償代墊、債權讓與之法律關係，請求上訴人償還上開債務等語。並聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人9,295,936元，及自支付命令送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：㈠否認有積欠被上訴人任何債務，上訴人於80年4月、5月間，為避免債權人追討，遂將系爭不動產借名登記在被上訴人名下，若依被上訴人所主張，移轉系爭不動產係為抵充其所主張之系爭債務，則系爭不動產既已登記在被上訴人名下，本件系爭債務即因清償而消滅，何以被上訴人仍對上訴人提起本件訴訟，顯然矛盾。㈡依被上訴人所提出之會算單所示，上訴人須繳交系爭不動產之貸款本息，而被上訴人以每月7萬元向上訴人承租系爭不動產，其中並無任何有上訴人應給付被上訴人系爭債務本金及其利息之記載，而當時會算結果，被上訴人尚需給付上訴人2,989元，上訴人亦已給付被上訴人完畢，足見上訴人對被上訴人並無債務。㈢備忘錄①及備忘錄②並無如被上訴人所主張被上訴人同意將系爭不動產歸還上訴人，上訴人同意清償系爭債務之記載。㈣系爭汽車非上訴人購買、使用，上訴人亦未與被上訴人約定代繳牌照稅、燃料稅之事宜。㈤縱認兩造間有系爭9,295,936元債務存在，惟被上訴人係於94年9月26日聲請核發支付命令，因上訴人提出異議而視為本件訴訟之起訴，則79年9月26日前所發生之債務，均已罹於時效，上訴人自得拒絕清償本件債務等語置辯。並答辯聲明求為判決：㈠駁回被上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
三、原審判決上訴人應給付被上訴人7,980,350元（包括:被上訴人為上訴人代墊之銀行貸款本息、票款等，共計3,700,35
0元、被上訴人受讓校勤三借款債權300萬元、上訴人向被上訴人借款100萬元及28萬元）及其利息。上訴人不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原審判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢上訴人如受不利判決，願供擔保免為假執行。被上訴人則答辯聲明求為判決:駁回上訴人之上訴。〔被上訴人就原審判決其敗訴部分（即代墊之廣告費500元、交通罰款1,340元、借款1,200,040元、牌照稅64,906元及燃料稅48,800元），未據其聲明不服而告確定。又被上訴人於本院就原審判決其敗訴之借款120萬元之利息即代墊款中之59,562元部分，撤回起訴（見本院卷第186、201頁）。
故被上訴人就關於請求上訴人給付代墊之銀行貸款本息、票款等部分之金額減縮為3,640,788元（3,700,350元－59,562元=3,640,788元），故本院審理範圍為原判決命上訴人給付7,920,788元及其利息部分〕
四、兩造不爭執事項如下:㈠兩造及訴外人許新東於83年9月24日簽訂如附件之備忘錄①及備忘錄②。㈡79年2月15日之系爭300萬元借據係上訴人書立後，交予校勤三。㈢「會算單」（見原審卷㈠第172頁）係由被上訴人所寫。
五、兩造之爭執點如下:㈠被上訴人依借貸及清償代墊款之法律關係，請求上訴人尚應返還其於77年至79年間，為上訴人墊付之銀行貸款本息、票款等共計3,640,788元部分，有無理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效?㈡被上訴人依借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人返還借款300萬元，有無理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效?㈢上訴人有無於79年7月4日、79年8月11日，向被上訴人借款100萬元及28萬元?被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款128萬元，有無理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效?茲就此爭執點分述如下:
（一）被上訴人依借貸及清償代墊款之法律關係，請求上訴人尚應返還其於77年至79年間，為上訴人墊付之銀行貸款本息、票款等共計3,640,788元部分，有無理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效?查，被上訴人於原審自承:系爭「會算單」是在如附件備忘錄②成立之前提下，即在兩造同意一方還錢，一方還系爭不動產的共識下所做的會帳等語（見原審卷㈠第180頁），又「會算單」記載「3/23－4/23：00000－00000=22
867－会仔10000=00000-00000=負23695；4/23－5/23：00000－00000=22867－会仔10000=00000－00000=負10
828、5/20－租賃廣告2400÷3=800×2=1600、負9228（負10828＋1600=負9228）；5/23－6/23：00000－00000=00000－00000会仔=00000－0000－房屋稅13517（40
552÷3=13517）=負9878；6/23－7/23：00000－00000=22867－会仔00000－0000=2989」（見原審卷㈠第172頁），足見「會算單」所為之會算係算至「86年7月23日」止兩造之債權債務，又上訴人主張「會算單」上所記載之70,000元係上訴人所應分得之房租，47,133元部分，係上訴人依備忘錄②所應負擔向高雄市銀行貸款5,733,333元之本息，會款10000元，係上訴人參加被上訴人所邀集互助會之會款，房屋稅13,517係上訴人就系爭不動產有應有部分1/3，應負擔1/3之房屋稅等情，為被上訴人所不爭執，並有房屋稅單在卷可證（見原審卷㈠第170頁），足見兩造確曾就兩造間之全部債權債務關係為會算，並由被上訴人就兩造會帳結果記載於「會算單」上，且兩造既然會算債權債務至「86年7月23日」，則會算日期應在86年7月23日當日或之後，應堪予認定。另依「會算單」記載，被上訴人尚欠上訴人2,989元，上訴人陳稱被上訴人已給付2,989元予上訴人完畢，為被上訴人所不爭執，亦堪認為真實。綜上，兩造為上開會算時，果上訴人之前尚欠被上訴人3,640,788元，被上訴人何以未將3,640,788元債務記載於「會算單」上，並主張扣抵，而仍給付上訴人2,989元?此與常情有違，足見兩造間在為上開會算時，已將兩造間在86年7月23日之前所有之債權債務會算完畢及依會算結果給付，故上訴人主張兩造於86年8月間，就兩造間所有之債權債務為會算，會算結果，被上訴人尚需給付上訴人2,989元，上訴人亦已給付被上訴人完畢，足見上訴人並未積欠被上訴人上開3,640,788元債務等語，尚堪採信，是被上訴人請求上訴人給付77年至79年間，被上訴人為上訴人墊付之銀行貸款本息、票款等，共計3,640,788元部分，應屬無據，不予准許。
（二）被上訴人依借貸及債權讓與之法律關係，請求上訴人返還借款300萬元，有無理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效?⒈查，被上訴人主張上訴人曾向訴外人校勤三借款300萬元
，於79年2月15日會算後，上訴人簽立300萬元借據（下稱系爭300萬元借據）予校勤三，校勤三業已於90年11月22日將上開債權讓與被上訴人等情，業據其提出系爭300萬借據及債權讓與書（見原審卷㈠第7、8頁）為證，且證人即兩造之兄許新東於台灣高雄地方法院94年度重訴字第117號民事一案證稱:系爭300萬元借據是被上訴人拿支票與上訴人對帳，對帳後，上訴人才寫系爭300萬元借據，當時校勤三也在場；證人即當時為被上訴人之夫校勤三於台灣高雄地方法院94年度重訴字第117號民事一案亦證稱:被上訴人雖未直接向伊借錢，但這筆錢係伊陸續從外面借來的，上訴人心裡有數，所以才寫系爭300萬元借據給伊，當時證人許新東也在場，因當時是在協調債務，所以上訴人的意思就是要償還這300萬元予伊等語，業經本院依職權調閱上開民事卷查明屬實（該筆錄另影印外放），足見上訴人於79年2月15日簽立系爭300萬元借據，係因兩造對帳結果，上訴人尚欠校勤三300萬元，果上訴人未收到此借款300萬元，焉會於對帳後，簽立系爭300萬元借據予校勤三？故上訴人主張被上訴人尚應舉證證明
300萬元之資金來源及有將300萬元交付予上訴人之事實云云，不足採信。又上訴人既積欠校勤三借款300萬元未還，而被上訴人已自校勤三處受讓系爭300萬元借款債權，是其請求上訴人清償300萬元及其利息，即屬有據。
⒉次查，上訴人係於79年「2」月15日書立借據承認系爭30
0萬元借款債務，校勤三亦證稱：上訴人書立系爭借據係表示要清償系爭借款等語，如前所述，則系爭消費借貸債權之時效應自79年「2」月15日起算15年時效，而被上訴人自承自79年2月15日簽立系爭300萬元借據之後，除在90年11、12月間於台灣高雄地方法院90年度重訴字第1009號一案訴訟進行中，將被上訴人受讓系爭300萬元借款債權告訴上訴人外，期間未再對上訴人為通知、催告、請求等語（見本院卷㈠第202頁），而民法第129條規定，消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷，故被上訴人僅將受讓系爭300萬元借款債權通知上訴人，尚不生中斷時效之效力。又被上訴人係於94年9月26日始提起本件訴訟，請求上訴人返還系爭300萬元借款，顯已罹於15年時效，是上訴人主張被上訴人之系爭300萬元借款返還請求權已罹於時效，應堪採信，是被上訴人本於消費借貸、債權讓與之法律關係，請求上訴人給付300萬元及其利息，不予准許。
⒊被上訴人主張其於台灣高雄地方法院90年度重訴字第1009
號一案中，以受讓系爭300萬元借款為由，對上訴人提起反訴，請求上訴人返還系爭300萬元借款，及於台灣高雄地方法院94年度重訴字第117號一案件（上訴人對被上訴人訴請系爭不動產所有權移轉登記訴訟），就系爭300萬元借款債權主張同時履行抗辯，應發生中斷時效之效果云云。查，上訴人於上開2件民事訴訟案件中，均否認有系爭300萬元借款存在，而被上訴人於台灣高雄地方法院90年度重訴字第1009號一案中，所提起之反訴，業經台灣高雄地方法院於91年4月16日，以反訴意圖延滯訴訟而裁定駁回被上訴人之反訴確定等情，業經本院調閱上開民事卷查明屬實，是被上訴人之反訴既經裁定駁回確定，依民法第131條之規定，其時效即視為不中斷。又上訴人係於94年4月8日提起上開94年重訴字第117號一案，而被上訴人係於94年9月8日具狀，以上訴人尚未清償系爭300萬元借款為由，主張同時履行抗辯等情，固經本院調閱上開民事卷查核明確，惟被上訴人之系爭300萬元借款返還請求權已於94年2月15日罹於時效，其於罹於時效後即94年
9月8日始主張同時履行抗辯，則其主張同時履行抗辯，自亦不生中斷時效之效果，是被上訴人之上開主張，不足採信。
（三）上訴人有無於79年7月4日、79年8月11日，向被上訴人借款100萬元及28萬元?被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人返還借款128萬元，有無理由？被上訴人之請求權是否已罹於時效?⒈被上訴人主張上訴人分別於79年7月4日、79年8月11日
，向被上訴人借款100萬元、28萬元等情，上訴人則辯稱：伊雖曾向被上訴人借100萬元，但後來被上訴人需要錢週轉，伊已返還100萬元予被上訴人，至於28萬元部分，係被上訴人給付貨款之用而非借貸，故兩造間並無128萬元之借貸關係存在，此從備忘錄②上記載被上訴人同意負擔250萬元之本息清償即可得證等語（見本院卷㈠第101頁），足見上訴人確曾於79年7月4日向被上訴人借貸10
0萬元，至於系爭28萬元部分，上訴人既否認兩造間有借貸關係存在，被上訴人即應就兩造間有系爭28萬元之借貸合意負舉證責任，其未能舉證證明有借貸合意，則尚難因有給付28萬元之事實，即認系爭28萬元係因借貸而給付，故被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付28萬元及其利息，不予准許。
⒉查，被上訴人主張系爭100萬元及28萬元借款，係其以「
菲梵 服飾精品店」名義向高雄銀行借款250萬元，再轉借予上訴人等語（見原審卷㈠第83頁），而此250萬元（系爭100萬元即包括在此250萬元內）與附件備忘錄②所記載「另用菲梵名借之貳佰伍拾萬元由乙○○負責」之250萬元係同一筆等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第153頁），堪認屬實。又附件備忘錄②記載，兩造及許新東以系爭不動產「向高雄市銀行貸款新台幣壹仟貳佰伍拾萬元正，其中許新東部分1,633,333元、乙○○2,633,333元、甲○○5,733,333元，共壹仟萬元。另用菲梵名借之貳佰伍拾萬元由乙○○負責」，足見以系爭不動產向高雄市銀行貸款1250萬元部分，兩造及證人許新東就每人借用之金額，及應負擔本息部分均已確認，並達成協議。準此，被上訴人於83年9月24日書立備忘錄②時，既已同意負責清償上開以「菲梵服飾精品店」名義向高雄銀行借貸250萬元之本息，足見此250萬元部分，於83年9月24日書立備忘錄②時，上訴人已未向被上訴人借用，縱有借用，亦已歸還。否則果如被上訴人所主張系爭100萬元係上訴人所借用，尚未歸還，則何以於83年9月24日當日未要求上訴人負責清償250萬元中之100萬元本息，並將之載明於備忘錄②，反而於備忘錄②記載同意負責清償該250萬元（包括系爭100萬元借款在內）之本息?顯與常情有違，足見於83年9月24日當時，上訴人已未積欠被上訴人系爭
100萬元，應堪認定。是上訴人主張伊雖曾向被上訴人借
100萬元，但後來被上訴人需要錢週轉，伊已返還100萬元予被上訴人，兩造間已無100萬元之借貸關係存在等語，堪予採信。從而被上訴人本於消費借貸之法律關係請求上訴人清償100萬元及其利息，難謂有據。
（四）又系爭備忘錄①僅記載系爭不動產「因某種原因，甲○○之三分之一（即指系爭不動產），於七十九年間過戶在乙○○之名下保存，但恐日久生事，以防日後無味爭端，如果日後甲○○要向乙○○索回己有的三分之一，乙○○不得拒之，但一切過戶手續費用應由甲○○全部負擔，不得有議。．．．」等語，並未記載上訴人有積欠被上訴人9,295,936元債務一事，且被上訴人同意無條件將系爭不動產歸還予上訴人，祇要上訴人負擔一切過戶手續費用即可，足見於簽立系爭備忘錄①時，上訴人並未承認有積欠被上訴人9,295,936元債務，且未以清償上開債務作為歸還系爭不動產之條件，果如被上訴人主張依系爭備忘錄①之記載，上訴人應清償積欠被上訴人之債務，被上訴人應將系爭不動產歸還上訴人，則何以被上訴人未將上訴人積欠伊上開9,295,936元債務記載於系爭備忘錄①，且未要求以被上訴人清償所積欠之9,295,936元債務作為歸還系爭不動產之條件?此與常情不符，是被上訴人主張上訴人積欠伊9,295,936元債務，於80年間，同意將系爭不動產移轉登記予伊，用以抵償前開積欠伊之債務，嗣上訴人反悔，兩造乃書立系爭備忘錄①，上訴人應清償欠款9,295,93
6元，伊應歸還系爭不動產，足認上訴人於83年9月24日簽訂系爭備忘錄①時，有承認積欠伊9,295,936元云云，不足採信。又證人許新東雖於原審證稱：上訴人有欠被上訴人錢，所以兩造簽立系爭備忘錄①，達成協議，由被上訴人還系爭不動產予上訴人，上訴人還錢予被上訴人云云，及證人 許光仁 於原審90年度重訴字第1009號一案時曾證稱:當時兩造一個要錢，一個要房子，但帳目不清，伊告訴兩造，一個還房子，一個還錢云云，惟系爭備忘錄①並未為如斯之記載，是其等此部分證詞，亦不足採。
五、綜上所述，被上訴人本消費借貸、清償代墊、債權讓與之法律關係，請求上訴人給付7,920,788元，及自支付命令送達翌日即自94年10月15日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不再一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國97年7月31日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年7月31日
書記官吳新貞附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。