裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2765號刑事判決
裁判日期：民國107年12月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2765號上訴人即被告 童喆威 上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴緝字第17號，中華民國107年6月11日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署99年度偵字第982號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
童喆威犯修正前共同詐欺取財未遂罪，累犯，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、童喆威與真實姓名年籍不詳，自稱「 李明政 」、綽號「 毛毛 」之成年人（下稱「李明政」）及其所屬詐騙集團成員，基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由「李明政」所屬詐騙集團成員，於民國99年1月5日上午8時30分許，冒充為臺灣臺北地方法院法官，撥打電話予余坤，向余坤佯稱：因其妻遺失之證件遭不法集團用於犯罪，須支付新臺幣（下同）50萬元才能交保等語，致余坤陷於錯誤，至位於桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，下同）銀和街之某便利商店以傳真設備收受該詐騙集團成員所偽造如附表編號1、2所示公文書之傳真，並於同日下午3時30分許，依指示前往位於桃園縣八德市○○街○○巷巷口之籃球場，交付15萬元予年籍不詳之成年男子，該成年男子則將如附表編號3所示之偽造公文書影本交予余坤，足生損害於余坤、臺灣臺北地方檢察署之公信力及該署公文書之正確性（惟本件無證據證明童喆威參與此部分行使偽造公文書及詐欺既遂犯行，詳如後述），並另與余坤約定於99年1月6日下午1時在同一地點收取餘款35萬元，「李明政」則通知童喆威前往收取。嗣余坤發覺有異，進而報警處理，於99年1月6日下午1時許，童喆威依約前往上址籃球場，向余坤表示欲收取餘款35萬元時，旋遭埋伏之員警逮捕查獲而未遂，並扣得余坤原準備交付予童喆威之現金11萬8千元。
二、案經余坤訴由桃園縣政府警察局八德分局（現改制為桃園市政府警察局八德分局，下同）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告童喆威於原審矢口否認前揭犯行，辯稱：伊雖於99年1月6日下午1時許至八德市○○街欲向余坤收取35萬元，當場為警查獲，但並不知余坤是被詐騙，伊只是聽李明政說讓其收帳，收了以後五五對分，李明政給伊一支手機，讓伊交給告訴人，交完之後告訴人就會把錢給伊，伊並沒有參與詐騙集團云云。經查：被告於99年1月6日下午1時許，前往位於桃園縣八德市○○街○○巷巷口之籃球場，向告訴人收取35萬元之款項，旋遭埋伏之員警逮捕而查獲，並扣得告訴人原準備交付予被告之現金11萬8千元等事實，業據被告於偵訊及原審審理中均自承，並據告訴人於警詢中證述明確（見偵字卷第16頁至第20頁），且有桃園縣政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物照片在卷可稽（見偵字卷第21頁至第23頁、第30頁），及有扣案之現金11萬8千元可資佐證，是此部分事實，堪以認定。被告雖否認係領取詐欺款項，惟其亦自承收取款項後，可獲取一半，而本件被告僅需出面收款即可分得十餘萬元，顯與一般常情有違，難謂其主觀上未預見該筆款項係來路不明之贓款，是被告所辯，不足採信，犯行堪以認定。
貳、論罪
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條第1項於103年6月18日修正公布，並於同年月20日生效。修正前刑法第
339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，並新增刑法第339條之4第1項「犯第
339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」經比較修正前、後之規定，本條項法定刑之罰金刑部分，由修正前「科或併科1,000元（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，即新臺幣3萬元）以下罰金」提高為「科或併科50萬元（依刑法施行法第1條之1第1項規定，即新臺幣50萬元）以下罰金」，並新增刑法第339條之
4第1項所列各款加重處罰之事由，則修正後之規定顯非有利於被告，揆諸前揭規定之意旨，自應適用修正前之行為時法處斷。
二、被告係犯修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。被告與「李明政」及所屬詐騙集團成員，透過相互利用彼此之犯罪角色分工，形成一共同犯罪整體以利施行詐術，被告雖未自始至終謀議或參與各階段之犯行，然其與其他詐騙集團成員，均係以與他人共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的及行為分擔，被告自應就所參與之犯行，對於全部發生之結果共同負責。是被告與「李明政」及所屬詐騙集團成員就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、被告前因妨害自由案件，經原審法院以96年度訴字第1741號判決處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定，並於98年7月14日送執行（執行案號：98年度執字第9561號）；嗣被告另因組織犯罪條例等案件，經同院於98年5月5日裁定羈押，並於98年9月3日准予具保停止羈押而釋放出所；而因該羈押期間已逾上開應執行之有期徒刑，檢察官認該有期徒刑已因羈押折抵執行完畢而予以簽結等情，此有本院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及簽呈1紙在卷為憑（見偵字卷第82頁至第83頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，被告5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又被告雖已著手詐欺領款行為之實施，惟未得手，犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。被告同時有前述加重減輕事由，爰依法先加後減之。
四、又本件檢察官起訴時間為99年3月4日，於99年3月19日繫屬第一審法院，迄今雖已逾8年，惟被告曾於100年3月4日經臺灣桃園地方法院通緝，直至107年2月25日始緝獲，有查補逃犯作業查詢報表附卷可參（見原審訴緝卷第3頁），是本件訴訟程序之遲滯，係因被告個人事由，故不應依刑事妥速審判法第7條減輕其刑，附此敘明。
參、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨以：被告童喆威與真實姓名年籍不詳，自稱「李明政」及其所屬詐騙集團成員，由「李明政」所屬詐騙集團成員，於民國99年1月5日上午8時30分許，冒充為臺灣臺北地方法院法官，撥打電話予余坤，向余坤佯稱：因其妻遺失之證件遭不法集團用於犯罪，須支付50萬元才能交保等語，致余坤陷於錯誤，至位於桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○街之某便利商店以傳真設備收受該詐騙集團成員所偽造如附表編號1、2所示公文書之傳真，並於同日下午
3時30分許，依指示前往位於桃園縣八德市○○街○○巷巷口之籃球場，交付15萬元予被告，被告則將如附表編號3所示之偽造公文書影本交予余坤，足生損害於余坤、臺灣臺北地方檢察署之公信力及該署公文書之正確性，並取款得手，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌，第216條、第211條行使偽造公文書罪嫌。
二、公訴意旨認被告就前開所涉犯行，無非以證人即被害人余坤之證述、附表所示之偽造公文書、電話號碼0000000000、0000000000、0000000000號通聯紀錄為其論據。訊據被告堅詞否認此部分之犯行，辯稱：李明政是於99年1月5日下午4、5點時用手機0000000000打電話給伊0000000000號手機，與伊晚上6點約在桃園龍潭的麥當勞碰面，他說有好康的收帳工作，因為他被通緝所以不方便拿，而給伊一支行動電話（0000000000）另有一張寫有0000000000000000號之紙條，讓其於99年1月6日下午去收債，叫伊用該手機撥打紙條上的電話，再把行動電話給對方接聽，對方就會給伊錢。而該支0000000000之手機1月5日晚上11、12點時擺在龍岡朋友「 小綠 」家忘記帶走，1月6日早上8、9點才拿回該手機。伊1月6日下午才有去八德向被害人收錢，但1月5日並不是伊去向被害人拿錢，也沒有拿偽造公文給被害人，當天都在家中賣麵及在女朋友家中睡覺，伊女友家在平鎮分局附近，除了1月6日中午之前，只有去龍岡拿回手機，並沒有出去等語。
三、經查：㈠本件警員於1月6日被告向告訴人取款時，當場逮捕被告，
而於被告身上查獲兩支手機，一支門號為0000000000（Anyc
all牌），一支為0000000000（Nokia牌)，及一張0000000000000000號之紙條，而查獲被告當時被告確係在使用0000000000（Anycall牌）手機，且該手機於1月6日下午2時22分14秒至25分34秒確有與紙條上之0000000000000000號門號通話之紀錄，有該門號之通聯紀錄在卷可參（見偵卷第53頁）。又0000000000（Anycall牌）門號之通聯紀錄自1月
6日8時28分前均無使用紀錄，之後於8時28分起才有開通紀錄，開通時之基地台位置係在桃園市○○區○○○路○段○○○巷○號13樓屋頂，而於上午12時37分前該行動電話之基地台位置均在桃園市龜山區及桃園區一帶，至下午1時43分起至下午2時25分止基地台位置則在○○○區○○路○段○○○巷○○號11樓之2」，有相關電話通聯在卷可參（見偵卷第49頁至52頁）。是以該手機之基地台位置可知，被告於1月
6日8時28分前並未使用該支電話。至門號0000000000（No
kia牌)之手機至1月6日上午9時17分最後之基地台位置在中壢區，之前均有撥打紀錄，而於1月6日上午9時48分起無基地台位置，直至同日下午4時59分，該基地台位置始顯示在「八德市○○路○段○○○巷○○號11樓之2」，即與前揭0000000000（Anycall牌）手機之基地台在同一位置，堪認此二支手機確一直由被告持有，且被告於1月6日上午9時前係使用門號0000000000（Nokia牌)之手機，約於1月6日上午9時48分許將門號0000000000（Nokia牌)關閉。
㈡而就門號0000000000（Nokia牌)之手機位置顯示：於99年
1月5日上午8時1分許至下午2時21分止均無通聯紀錄，但該支門號之使用前後之基地台位置均在桃園市平鎮區，又自下午2時21分起至晚上8時45分之前，該支門號陸續有多次撥打使用紀錄，然基地台位置始終在桃園市平鎮區（見偵卷第61頁至64頁），惟本件告訴人於1月5日下午3時30分係在桃園市八德區交付款項予詐騙集團之人，則依通聯之基地台位置，核與被告辯稱：1月5日當天下午一直待在平鎮，並未前往八德收款之辯詞相符。又該支門號於1月5日晚上8時45分至當晚10時9分，基地台位置均顯示○○○區○○路○○段與平鎮區東勢里東勢一帶，而至1月5日晚上11時28分起至1月6日晚上3時22分止，基地台位置則顯示在平鎮區、中壢區，又至上午7時16分起至7時31分止基地台位置顯示○○○區○○路及平鎮區，上午8時3分許至9時
1分止則顯示在龍潭，而1月6日上午9時17分33秒至38秒0000000000號門號有撥打電話至被告持用之0000000000門號二支電話基地台位置均在中壢市等情，有相關電話通聯在卷可稽（見偵卷第49頁、67至68頁），核與被告辯稱1月5日晚上有前往龍潭與自稱李明政之人見面；晚上約11、12點把手機遺落在中壢龍岡朋友家；另1月6日上午8、9點在中壢龍岡的朋友有打Anycall牌手機給伊，伊再去中壢龍岡拿回來等辯詞相符，則被告於使用前揭Nokia牌、Anycall牌手機之期間，除1月6日下午為警當場查獲時基地台位置曾顯示在八德區外，其他時間均未曾在八德區出現，則1月5日下午向告訴人余坤取款之人是否確為被告，自屬有疑，尚須有其他證據足證。
㈢告訴人余坤雖於警詢時證稱：1月5日向其收款之人的確為
被告童喆威，只是與查獲之日穿著不同等語（見偵卷第20頁），然本件既有前揭被告未曾出現在八德區之事證，則告訴人余坤之指述是否可採，是否有可能指認錯誤，自需告訴人到庭為相關證述。惟證人余坤曾於原審107年5月14日之審判程序中作證，其對於之前被他人以偽造公文書詐騙10餘萬元之事，及對被告均稱已無印象等語（見訴緝字第40至同頁背面）。復參之詐騙集團向人取款之時應會顧忌被人認出或遭查獲，取款時間應甚短，且或有遮掩，而告訴人對於取款之人之記憶描述為「年約20多歲、約170公分、身材瘦小」（見偵卷第17頁）並無指出較特別之外觀，然此種身型一般路人比比皆是；再告訴人為圖將已遭詐騙款項取回，情急之下亦不無有誤認被告之虞，是此部分尚屬有疑。此外，卷內又無其他積極證據可證被告確有於1月5日行使偽造公文書取款之相關事證，自難僅憑告訴人之指述，遽論被告罪責。是基於罪證有疑，唯利被告之證據法則，就此部分自應為被告有利之認定。惟此部分若成立犯罪，與前開被告對相同之被害人詐欺取財未遂罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、撤銷改判之理由原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：本件被告行使偽造公文書詐欺既遂部分尚無積極證據可證，應為不另為無罪之諭知，業如前述，原審認被告另構成此部分犯罪尚有違誤。被告上訴意旨主張無罪，雖無理由，惟本件原審既有上述可議之處，自應由本院撤銷改判。
伍、科刑及沒收
一、爰審酌被告不循正當途徑賺取財物，竟為貪圖不法利益，而向被害人收取遭詐騙金錢，所為實屬不該。考量其於本案之角色分工，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，暨其教育程度、家庭生活及經濟狀況，本次被害人未受損失等一切情狀，量處主文欄第2項所示之刑，及易科罰金之折算標準。
二、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，修正後刑法第38條第2項定有明文。扣案之便條紙1張、門號0000000000號之行動電話1支（Anycall廠牌，含SIM卡1枚），依被告於警詢及偵訊中所述（見偵字卷第73頁至第74頁），係「李明政」提供用以遂行本案犯行，而扣案門號0000000000號之行動電話1支（NOKIA廠牌，含SIM卡1枚），被告雖供稱為其私人手機，然亦曾用以與「李明政」聯繫收取款項之事，均屬被告所有供本案犯行所用之物，應依刑法第38條第2項前段之規定，予以宣告沒收。至扣案如附表所示之偽造公文書傳真、影本及其上偽造印文，及扣案之計算機1台，依卷內事證難認與被告犯行有關，爰不為沒收諭知。又本件扣案現金11萬8千元，係於告訴人準備交付予被告時即為警查獲，尚非本案犯罪所得，且亦已發還予告訴人，此有贓物認領保管單在卷可考（見偵字卷第29頁），自非屬本案應予沒收之範圍，附此敘明。
陸、本件被告經合法傳喚，有本院送達證書一份在卷可憑（本院卷第132頁），被告雖以其有缺氧性腦病變，並附上診斷證明書為證，而主張已成為植物人狀態，有正當理由無法到庭應訊，惟就被告可否出庭應訊乙事，臺北醫學大學附設醫院以107年11月19日校附醫歷字第1070006792號函覆本院以：
被告出院前狀況為初步聽懂簡單問題及指令，但無法回覆完整句子，應可出庭應訊。（見本院卷126頁）又被告所提之同醫院107年11月23日之診斷證明書係載有「經治療病況穩定於107年10月16日轉入普通病房，並於10月25日出院，宜門診追蹤治療。」（見本院卷142頁）等情，則難認被告呈現植物人狀態，未到庭應訊有正當理由。被告既無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳囿辰提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年12月28日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官周明鴻法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴資旻中華民國108年1月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───────────┬───────────┬───┐│編號│偽造文書│偽造印文│備註│├──┼───────────┼───────────┼───┤│1│臺灣台北地方法院檢察署│檢察官周士瑜│偵字卷│││刑事傳票││第27頁│├──┼───────────┼───────────┼───┤│2│臺灣臺北地方法院檢察署│臺灣臺北地方法院檢察署│偵字卷│││強制性資產凍結執行書│印│第28頁│├──┼───────────┼───────────┼───┤│3│台北地方法院地檢署監管│臺灣臺北地方法院檢察署│偵字卷│││科公文│印│第26頁│└──┴───────────┴───────────┴───┘