臺灣臺北地方法院民事判決
111年度簡上字第420號
上訴人 顏東漢
被上訴人 顏東勝
訴訟代理人 顏珮 如
上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國111年7月5日本院臺北簡易庭111年度北簡字第3382號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於中華民國114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號一樓建物如附圖標示A中之斜線部分騰空返還上訴人。
上訴人其餘上訴駁回。
上訴人追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
上訴人追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
原判決主文第二項更正為「被告應自民國一一一年五月四日起至返還門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號一樓建物如本判決附圖標示A中之斜線部分之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰伍拾肆元。」。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項但書第3款定有明文。上訴人於原審聲明第三項原為「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）133,210元，及自民國111年5月3日準備狀繕本送達之翌日（即111年5月4日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，嗣於本院追加請求此部分不當得利給付金額，並追加聲明被上訴人應給付上訴人339,677元及自112年11月27日民事上訴補充理由三狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（見本院卷二第253至254頁），核屬訴之追加，且為擴張應受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。
二、上訴人主張：上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路000號1樓建物（下稱系爭建物）與被上訴人所有坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上門牌號碼臺北市○○區○○路000○0號1樓建物（下稱系爭263之1號1樓建物）左右相鄰，且各為前開建物之原始起造人，並均於66年11月1日完成所有權第一次登記。被上訴人於78年以後在上訴人不知情下，將如原判決附圖1之A部分所示之承重共用磚造牆壁（長度420公分、高度330公分、厚度20公分，下稱系爭共同壁）拆除，再於上訴人所有系爭建物內增設如原判決附圖2（即本判決附圖）之A斜線部分所示之增建物（使用面積6.87平方公尺，下稱系爭增建物），進而無權占用上訴人所有系爭建物之專用部分，上訴人發現後多次要求將系爭增建物拆除、系爭共同壁回復原狀，被上訴人均敷衍了事。爰依民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭共同壁回復原狀、將系爭建物內之系爭增建物拆除並騰空返還上訴人，暨給付自106年5月4日起無權占用上訴人所有系爭建物專有部分致獲有相當於租金之不當得利，並於本院主張系爭建物於108年時之租金為每月60,000元，應以此按系爭增建物占系爭建物之面積比例計算給付不當得利，即106年5月4日至111年5月3日止部分之不當得利金額為472,887元（計算式：60,000元/月×6.87㎡/52.3㎡×12月/年×5年＝472,887元），扣除原審已請求之133,210元，追加請求339,677元等語，於原審聲明：（一）被上訴人應將系爭共同壁予以回復原狀。（二）被上訴人應將系爭增建物拆除並騰空返還上訴人。（三）被上訴人應給付上訴人133,210元，及自111年5月3日準備狀繕本送達之翌日即111年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（四）被上訴人應自111年5月4日起至騰空返還上開第二項聲明之建物之日止，按月給付上訴人2,307元，並於本院追加聲明：被上訴人應給付上訴人339,677元及自112年11月27日民事上訴補充理由三狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息等語。
三、被上訴人則以：兩造為兄弟，兩造父親於72年間將系爭263之1號1樓建物交給被上訴人使用時即為現狀，當時系爭共同壁已拆除，且已有系爭增建物，系爭共同壁非被上訴人拆除，系爭增建物亦非被上訴人興建。系爭建物與系爭263之1號1樓建物之地下室相通，父親意思為地下室由上訴人使用，被上訴人使用此一點多坪之系爭增建物，被上訴人沒有不當得利等語，資為抗辯。
四、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人66,606元，及自111年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自111年5月4日起按月給付上訴人1,154元，且依職權就上開命給付部分為准、免假執行之宣告並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴並為訴之追加。（一）上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第2至5項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。2.被上訴人應將系爭共同壁回復原狀。3.被上訴人應將系爭建物內部之系爭增建物拆除並騰空返還上訴人。4.被上訴人應再給付上訴人66,604元，及自111年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。5.被上訴人應自111年5月4日起至騰空返還上開第三項聲明之建物之日止，按月再給付上訴人1,153元。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分未上訴，不在本件審理範圍)。（二）追加之訴聲明：被上訴人應給付上訴人339,677元及自112年11月27日民事上訴補充理由三狀送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：追加之訴駁回。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。民法第767條第1項前段、中段、第184條第1項前段、第213條第1項分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。以無權占有為原因，請求返還所有不動產之訴，如占有人就請求權人不動產所有權存在之事實並無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，如不能證明，即應認請求權人之請求有理由。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。另無法律上之原因而受利益，致他人受有損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，應返還之不當得利範圍，為相當於租金之利益。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文。依土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段之規定，土地法第97條所謂土地價額依法定地價，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價。
六、經查：
（一）上訴人主張系爭建物為上訴人所有、系爭263之1號1樓建物為被上訴人所有，2建物相鄰，均於66年11月1日完成所有權第一次登記，系爭建物內部之如本判決附圖所示之A斜線部分為被上訴人占有使用等事實，有原審卷附建物登記謄本、臺北市松山地政事務所111年4月18日函附之土地複丈成果圖（即原判決附圖2、本判決附圖）等可稽（見原審卷第19頁、第21頁、第159頁、第161頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
（二）上訴人主張被上訴人於78年以後將系爭共同壁拆除，並於系爭建物內增設系爭增建物，被上訴人雖不爭執系爭建物內現有上訴人所指之系爭增建物且無上訴人所指之系爭共同壁，但以前詞否認系爭增建物之增建及系爭共同壁之拆除為被上訴人所為。上訴人請求被上訴人拆除系爭增建物並將系爭共同壁回復原狀，依上開規定及說明，應先由上訴人就其主張系爭共同壁之拆除及系爭增建物之增建為被上訴人於78年以後所為之事實負舉證之責。上訴人提出照片、竣工圖、臺北市建築管理工程處函等為證（見原審卷第35至39頁、49至53頁，本院卷一第45至49頁、第79頁、第217至219頁、第369頁，本院卷二第107至109頁、第153頁、第175頁、第295至297頁），惟僅足證明系爭建物竣工時有系爭共同壁及無系爭增建物存在之事實，無法證明系爭共同壁為何人拆除及系爭增建物為何人增建。上訴人另以證人 顏東隆 之證言為證，惟證人即兩造兄弟顏東隆於原審證稱：我現在的房子剛好在兩造房屋的後面，我78年拿到建造執照開始施工；兩造房屋間之店舖段是有一道牆，是當時的牆或是現在被修改過的牆我沒有辦法確定；對於這面牆厚度及現況、厚度及高度，記不得了；我父親用兩兄弟做起造人，兩房子都是我父親收房租，如何隔間也是父親處理等語（見原審卷第277頁），嗣於本院結證：我在78年在松山路263號（按指系爭建物）、263之1號法定空地蓋一棟違建，蓋到1樓頂時被上訴人作勢要打人，所以就沒有蓋完，一樓頂也沒有粉刷；原審開庭時證稱不記得了，是因上訴人有請律師，律師提問時我聽不太清楚；那道牆有兩段，一段是廁所的部分，另外後面還有一段，我能證明廁所那段那時候還在，另外那段我沒有印象；我蓋違建時因為我的廁所沒有完工，就使用舊廁所如廁；我違建蓋好後廁所才被被上訴人拆掉；我沒有參與系爭建物興建等語（見本院卷一第199至200頁）；又證人 顏榕根 於本院結證：系爭建物大約是在4、50年前蓋的，兩造父親 顏朝琴 請我來幫建商打雜、做工，房屋蓋好後交給兩造父親顏朝琴，原本說要當旅社，後來沒有，一樓租給建商當倉庫；本來那塊牆就是紅磚，沒有塗水泥；牆不是我砌的，是40多前顏朝琴叫建商做的，上訴人那邊租給建商放建材；被上訴人那邊也是建商堆放東西使用，後來才分給兩造；那道牆就是原來建商做的，原本是計畫一邊做旅社，才會沒有抹水泥，怕會變更；建商堆放差不多一年才離開等語（見本院卷一第192至195頁）；證人 陳正宗 並於本院結證：我是68年5月向顏朝琴租263之1號房屋一樓開設藥局，72年12月就沒有再租賃；在我租賃的時候房屋有一道牆彎到隔壁去，現在我去看還是原封不動；那道牆當時是磚牆等語（見本院卷一第195至197頁）；另證人 林美慧 即兩造大嫂於本院結證：我是68年嫁過來（我兒子68年出生），那時我公公帶我過去看系爭建物，當時系爭建物是租給五金行，我公公房子長期都租給人家；系爭建物現況與當時一樣，沒有裝潢過等語（見本院卷一第197至198頁）。綜合上開證人所為證言，難認上訴人主張系爭共同壁為被上訴人拆除及系爭增建物為被上訴人增建之事實為真實。上訴人既無法證明系爭共同壁為被上訴人拆除及系爭增建物為被上訴人增建，上訴人依民法第767條第1項、第184條第1項前段規定請求被上訴人將系爭共同壁回復原狀及拆除系爭增建物，即屬無據。
（三）上訴人請求被上訴人將系爭共同壁回復原狀及拆除系爭增建物部分雖無理由，惟請求被上訴人騰空返還系爭建物內部如本判決附圖所示之A斜線部分，被上訴人對於該部分現為其占有及上訴人為系爭建物所有權人之事實並無爭執，其未舉證現在占有係有正當權源，依前揭規定及說明，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人騰空返還，自屬有據。
（四）被上訴人無權占有上訴人所有之系爭建物內部如本判決附圖所示之A斜線部分，已如前述，依前揭規定及說明，上訴人請求被上訴人給付自106年5月4日起至騰空返還上開無權占有部分之建物之日止，相當於租金之不當得利，即屬有據。查系爭建物位於信義區，依建物登記謄本記載總面積為74.19平方公尺，即一層37.22平方公尺、平臺4.65平方公尺、騎樓17.32平方公尺、停車場15平方公尺，系爭建物門前有公車站牌，附近有捷運永春站、後山埤站，近五分埔商圈，交通方便，有建物登記謄本、GoogleMap、照片等可稽（見原審卷第19頁、本院卷二第27頁），並審酌被上訴人占用系爭建物部分之利用狀況及所受利益等情狀，認被上訴人占用部分相當於租金之不當得利，以其占用面積與系爭建物總面積比例，依前揭規定，按系爭建物坐落土地申報總價額年息百分之5計算，應為合理適當。按無權占有他人所有物，可能獲得之相當於租金之利益，應以客觀上占有人所受之利益為衡量標準，非以請求人主觀上所受之損害為斷（最高法院104年度台上字第715號民事判決參照）。上訴人主張應依其於108年出租系爭建物時收取之月租60,000元計算相當於租金之不當得利，難謂有理。系爭建物於106年5月4日至6月30日、106年7月1日至107年6月30日、107年7月1日至108年6月30日、108年7月1日至109年6月30日、109年7月1日至110年6月30日、110年7月1日至111年6月30日之課稅現值各為121,600元、119,600元、117,600元、115,500元、126,900元、124,600元（見原審卷第215至225頁），系爭建物坐落基地即臺北市○○區○○段○○段000地號土地於106年5月4日至12月31日、107年1月1日至108年12月31日、109年1月1日至110年12月31日、111年1月1日至12月31日之公告地價各為138,775元、130,167元、132,186元、137,922元（見原審卷第227頁），以公告地價百分之80為其申報地價，原審據此計算上訴人請求被上訴人給付106年5月4日至111年5月3日止給付相當於租金之不當得利部分計66,606元（詳如原判決第7至10頁），自111年5月4日起至返還無權占有部分之建物之日止按月給付相當於租金之不當得利為1,154元（詳如原判決第10頁），核無不當。上訴人請求逾上開部分之不當得利，為無理由。又上訴人請求被上訴人給付不當得利至被上訴人返還占用部分之系爭建物之日止，原判決主文第二項漏戴「至返還系爭增建物之日止」部分，應併予更正為「被告應自111年5月4日起至返還門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號一樓建物如本判決附圖標示A中之斜線部分之日止，按月給付原告新臺幣壹仟壹佰伍拾肆元」。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項前段規定，請求被上訴人將系爭建物如本判決附圖標示A中之斜線部分騰空返還上訴人，依民法第179條規定，請求被上訴人給付66,606元及自111年5月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並自111年5月4日起至被上訴人騰空返還上開建物之日止按月給付上訴人1,154元之部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許騰空返還部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。上訴人追加不當得利請求金額之訴並無理由，亦應駁回。
八、上訴人雖聲請再傳訊證人顏東隆，欲證明其使用過新建廁所、被上訴人提出之書狀內容詆毀顏東隆等事實，均與本件上訴人之請求及主張系爭共同壁為被上訴人拆除及系爭增建物為被上訴人增建之爭點無關。上訴人另聲請至系爭建物現場履勘，欲證明系爭建物與系爭263之1號1樓建物間之牆壁已非原來的牆；被上訴人聲請履勘及由專業人士為鑑定，欲證明被上訴人沒有敲除系爭共同壁等事實，亦均無法證明上訴人所主張系爭共同壁為被上訴人拆除及系爭增建物為被上訴人增建之事實，且不影響本院前揭所為認定之事實，均無調查之必要。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及證據，經斟酌後均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
民事第八庭 審判長法 官 蔡世芳
法 官 張瓊華
法 官 謝宜伶
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 6 月 25 日
書記官 張韶恬