裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上更(一)字第182號刑事判決
裁判日期：民國89年02月25日
裁判案由：懲治盜匪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上更(一)字第一八二號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑右上訴人因懲治盜匪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十六年度訴字第三四八五號中華民國八十七年八月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵緝字第八六四號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與已判決確定之 蔡勝太 、 林嘉發 及綽號「 安仔 」之不詳姓名成年男子等四人，共同意圖為自己不法之所有，基於持槍強劫及概括殺人之犯意聯絡，於民國八十二年一月二十八日凌晨二時許，由乙○○持改造口徑八厘米手槍一把及子彈、蔡勝太持改造左輪手槍一把及子彈、綽號「安仔」持改造轉輪手槍一把及子彈（上述改造手槍均具殺傷力），共乘車號不詳之自用小客車至高雄縣鳳山市○○路五甲廟夜市旁尋找下手之對象；適有屏東市紅番小鋼珠育樂公司員工 廖晉儀 （綽號「 阿義 」）將該公司農曆過年間數日之營業收入，共約現金新台幣（下同）四百九十萬元（按因銀行休業，無法逐日存入銀行）放在車上，與友人甲○○及其員工丙○○（綽號「 小山 」）駕車途經前開五甲廟夜市，彼等欲下車吃宵夜，因恐放在車上之上開款項被偷，甲○○乃囑丙○○將內裝上開現金之手提袋背負在身上，林嘉發、蔡勝太、乙○○等四人見狀，認機不可失，即均下車，彼等未經許可，分由蔡勝太持改造左輪手槍一把及子彈，乙○○持改造口徑八厘米手槍一把及子彈，綽號「安仔」持改造轉輪手槍一把及子彈，推由蔡勝太及綽號「安仔」強搶丙○○身上錢袋，廖晉儀見狀快速逃離，蔡勝太即基於殺人之故意，追趕開槍對廖晉儀射擊，致廖晉儀右腿處被彈藥灼傷而未遂，惟因廖晉儀已無蹤影，旋即蔡勝太復折返與搶奪丙○○錢袋之綽號「安仔」會合，二人共同強搶丙○○身上之錢袋，並以槍托毆打丙○○左眉梢部，令其交出錢財，丙○○堅持不交出，二人基於殺人之故意，其中一人即持槍抵住丙○○左邊太陽穴，朝丙○○射擊二槍，但未擊發而未遂，另一人則朝丙○○臉部正前方擊發一槍，丙○○左側顎竇部被擊後流血倒地致不能抗拒，但仍緊抱著錢袋不放而被劫未得手。另蔡勝太與綽號「安仔」者強劫丙○○之同時，推由乙○○持槍自後抵住甲○○腰際，強押其進入自用小客車後座，林嘉發亦在一旁強拉甲○○肩膀，將其推入車內，旋乙○○及林嘉發分別進入該車後座及駕駛座上。甲○○被押上車後，發現在駕駛座上之林嘉發係其所認識，乃向林嘉發稱：「都是自己人，不要搶了」，林嘉發在黑暗中見狀，亦發現所強劫之人為其認識之甲○○，即高喝「都是熟識的，起來車上」，惟蔡勝太及「安仔」均未停止，仍欲搶丙○○身上之錢袋而未果，此際甲○○乘隙打開車門逃逸，逃離之際，乙○○基於殺人之犯意，仍朝甲○○射擊二槍，惟未擊中。不久，廖晉儀折返現場，高喊警察來了，蔡勝太及「安仔」者見已無法搶錢，即上車由林嘉發駕車，四人一同逃離現場。丙○○則經送醫急救，將子彈取出治療後，於同年二月五日出院，幸免於死。嗣經警循線於八十二年十二月二十一日下午四時三十分許，在高雄市○○街○○巷○○○號查獲林嘉發，在同市○○○路○○○號八樓之六查獲蔡勝太。惟乙○○則經傳拘均未到庭，嗣經通緝於八十六年八月五日十五時三十分許，在高雄市○○區○○路○○○號十樓之一為警查獲。
二、案經高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有右揭犯行，辯稱：案發時我因逃兵通緝中不敢到案，蔡勝太、林嘉發就誣害我，因蔡勝太欠我錢，我逼債，他才說我參與犯案，事實上我不在場等語。
二、經查：
（一）右揭事實，業據同案被告林嘉發、蔡勝太於警、偵審時一再指述被告乙○○參與犯案在卷（詳見台灣省高雄縣警察局刑事偵查影印卷、八十二年度偵字第二六七一八號影印卷宗、八十六年偵緝字第０八六四號卷第二十頁及本院八十四年度上重更字第一三號歷次筆錄影本），而被告乙○○持口徑八厘米手槍一把之事實，亦經同案被告蔡勝太於偵查中供認在卷（見八十二年偵字第二六七一八號偵查卷中八十三年一月五日偵訊筆錄），同案被告林嘉發於原審八十七年一月十六日調查程序中復證稱：「原先我只知道乙○○的綽號叫「 鱉仔 」，不知其本名，被警查獲時，我先向警察說在場的男子叫「鱉仔」，後來警察拿乙○○的照片給我指認，我才知「鱉仔」的本名叫乙○○」「（問：你有無看到乙○○開槍？）我只看到他拿黑槍抵住甲○○，至於何種手槍我不清楚。我告訴他們大家都是認識的，有話好好講，甲○○乘機開車門逃逸，當時我有聽到槍聲，應該是乙○○開的槍，因當時蔡勝太不在車上．．」「（問：安仔當天為何在五甲廟夜市？）我不清楚。那天是蔡勝太跟我約的，我到場時，他們三人已在場」等語綦詳（見原審卷第七十四頁背面至第七十五頁）。參以同案被告林嘉發自案發為警查獲至該案判決確定入監執行，始終供稱被告乙○○有參與此案，又林嘉發於警局製作之警訊筆錄，並無任何非法取供之事，得採為犯罪認定之證據等情，並經本院前揭八十四年度上重更字第一三號判決確定在案，有該判決書一份附卷可稽，而被告乙○○與林嘉發二人，均彼此供稱並無任何恩怨或糾紛，況偵查中經檢察官命同案被告蔡勝太與被告乙○○對質，蔡勝太亦肯定案發當時被告乙○○在場，且於案發後一同乘車離去（見八十六年度偵緝字第八六四號卷第十九至二十一頁），於本院前審復供稱：「與乙○○認識多年，曾有言語爭執，但未掛在心上，見面還是好好的，並未因此事恨他或報復他」「我與安仔、林嘉發一起去，剛好見到乙○○，因小山詐賭，我想黑吃黑，我們三人知情，乙○○原先不知情，我們約在五甲廟他（指乙○○）要還錢，但我看到小山過來，我們三人就衝過去。我有見到乙○○，我正要與他說話時，我看到小山就衝過去，林嘉發說乙○○押甲○○，是他託乙○○押的，我聽到甲○○喊我，他喊「不要，自己人」我就放小山走，我與安仔都有開槍，我原想射小山的腳。我們二人沒有向甲○○開槍，至於林嘉發、乙○○情況我沒有看到」等語（見本院上訴卷第四十二至四十三頁），明確供證被告乙○○確實參與犯案，而其所證「林嘉發說他託乙○○押甲○○」，經與被害人甲○○於警訊時所指稱：「我被押上歹徒所使用之轎車後座上，看見駕駛座上開車之歹徒即為熟識之「 阿發 」（經指認為林嘉發），我立即叫阿發說都是自己人，不要搶了，阿發見狀一時醒悟，徐徐駕車到小山倒地處，高喝都是熟識的，起來車上，意思叫欲劫款之二名歹徒停止劫錢，但可能尚離有段距離，他們二人沒理會，還是沒停手；我見狀即乘隙打開車門逃離，在逃離現場時，仍被持槍挾持我的歹徒射擊二槍，幸未被擊中」等語（見甲○○八十二年二月五日警訊筆錄）相符，當時蔡勝太與「安仔」一組對付小山，林嘉發與乙○○，一開車、一押住甲○○，而同案被告林嘉發既已查覺甲○○為熟識友人，並制止蔡勝太等行動，自不可能開槍射擊甲○○，甲○○指稱押他並對其開槍射擊未中者為被告乙○○無疑，被告乙○○否認在場參與犯案，不足採信。至同案被告林嘉發、蔡勝太於原審八十七年二月十八日命渠等與被告乙○○當庭對質時，雖一致翻異前供改稱：被告乙○○當天並未出現云云，既與前述論証不符，顯係事後迴護被告乙○○之詞，尚無可採。至被害人甲○○雖於八十七年四月二十一日、四月二十七日原審調查程序中，經命當庭指認被告乙○○時，供稱：我並不認識在場的被告，亦無法指認當時持槍押我之人等語（見原審八十七年四月二十一日及四月二十七日訊問筆錄）。惟查，甲○○於警訊時即已表明當時只注意「小山」，沒刻意去注意歹徒一切特徵，但有一名頭戴絲巾矇面，及確認「阿發」（即林嘉發）而已．．．其他三名歹徒，各持手槍一支，我沒看清楚，不能指認等語（見警卷第三十五、三十六頁），又因當時情況危急，被告等人係自背後持槍壓制被害人，且已事隔五年有餘，故被害人甲○○供述無法指認被告一節，尚無悖於常情；而就同案被告蔡勝太、林嘉發上開供述及甲○○於警局初訊時之指述，已足堪認定被告乙○○確有參與本案，故尚難僅執被害人甲○○之供述逕認定被告乙○○並未涉案。
（二）而被告乙○○與同案被告蔡勝太、「安仔」者，分別持槍向被害人丙○○、甲○○及廖晉儀等人射擊，致丙○○臉部中彈送醫急救，廖晉儀右腰部被彈藥灼傷等情，業經被害人丙○○、甲○○及廖晉儀於本院八十四年度上重更（一）字第一三號審理時到庭陳述明確，並有邱綜合醫院病歷在卷可查，被害人丙○○亦有繪製該彈藥圖形附卷足參等情，復經原審調取上開八十四年度上重更（一）字第一三號全卷宗核閱屬實。查頭部、腰部均屬人體之重要部位，被告乙○○等竟持槍射擊之，足見有殺人之故意甚明。
（三）又案發時被告乙○○持口徑八厘米手槍一把，「安仔」則持轉輪手槍一把等情，業經同案被告蔡勝太於警訊時供述明白（見八十三年一月五日蔡勝太警訊筆錄），而同案被告蔡勝太則持有一把左輪手槍乙節，亦據同案被告林嘉發於警訊時供陳在卷（見八十二年十二月二十七日林嘉發警訊筆錄）；顯見被告乙○○及蔡勝太與「安仔」均有持槍無訛。又上開槍支雖未扣案，然經射擊被害人「廖晉儀」，僅右腰部灼傷，射擊被害人丙○○，有二發未能擊發，而一發則係近距離朝被害人丙○○射擊，惟僅貫穿至左側顎竇內，有右揭邱綜合醫院病歷可按，是上開槍支殺傷力不大，顯非制式手槍可比，經本院質之有服兵役經驗，對槍、彈有相當認識之同案被告蔡勝太亦供稱：其等所攜帶之槍枝均為改造手槍等語（見本院八十九年一月十三日訊問筆錄）。況本院八十四年度上重更字第一三號審理時，將被害人丙○○被槍傷後送至高雄市邱綜合醫院手術診治所照射之Ｘ光片及診治之病歷表等資料，檢送請內政部警政署刑事警察局鑑定殺傷被害人丙○○之槍彈係屬何種槍彈（按原留在丙○○左側顎竇內之彈頭，經該醫院醫師手術取出後去向不明，已據證人 巫宗源 院長於該案審理到庭證述無異，並有該醫院八十三年一月七日邱醫字第八三○○九號函覆高雄縣警察局函影本一件附於證物病歷表內。故本院無法併將該彈頭送鑑），據覆稱：「由附送之Ｘ光片彈頭形狀分析，認該彈頭疑似為土（改）造子彈彈頭：：：：」等情，有該局八十四年十一月二十一日（八四）刑鑑字第八六五八六號函在卷足按。則上開槍彈，雖具殺傷力，但殺傷力不是甚大，且該槍支未經扣案，無法送請鑑定，又乏證據足資認定可供軍用，要難認係軍用槍支、子彈。
（四）被害人丙○○背於身上被搶之袋子係裝有千元鈔之現款，已據丙○○在本院八十四年度上重更（一）第十三號一案原審及前審供證屬實，其供稱：「袋內都是千元的」，「後來錢交到我手上，我有拉開看到」，「我知道袋內有錢」等語（見該案一審卷第四七頁、本院該案上訴卷第一一六頁），並經甲○○供證甚詳，至於袋內之現金究有若干﹖係何人所有﹖觀之被害人甲○○於警局中之供述，似為甲○○投資之柏青哥遊藝場所收取之營業收入，款項共五百萬元（見八十二年二月五日甲○○警訊筆錄），惟於本院另案調查時訊以詳情：「（問：丙○○所背手提袋內款項係何人所有﹖）」其供稱：「是廖晉儀（所有），是廖晉儀與人合夥經營紅番小鋼珠娛樂公司的收入」「案發後丙○○送醫，錢袋還在，有清點一下，大約是四百九十萬元左右」，「我們怕錢掉了，所以背著去吃宵夜」云云（見本院十四年度上重更（一）第十三號卷第七十四至七十五頁），另其於本院該案前審時亦坦承其並無投資云云（見本院八十三年上重訴字第二一號卷第七八頁），次查，被害人丙○○於本院該案前審時亦陳稱：袋子是在屏東廖晉儀公司背出來的，後來要去夜市吃東西，甲○○叫我背」云云（見本院同上卷第一一八頁），參酌被害人廖晉儀陳述：「當天是從我屏東公司來到高雄，經過夜市下來吃東西」，「經營小鋼珠，紅番小鋼珠育樂公司」，「我們到達夜市時，甲○○叫丙○○背出來」，「甲○○不是股東，我老闆是獨資的」，「後來錢袋帶回我家，之後，再拿回公司做營業流通用」「公司一天收入有時一百多萬元，少時六、七十萬元」等情以觀（見本院同上卷第一一八至一二一頁），足認上開款項應係在四百九十萬元左右，屬紅番小鋼珠育樂公司所有。至於被害人廖晉儀在本院該案上訴審審理中另證謂丙○○所背之袋子是裝帳冊云云，因與事實不符，要非可取。被害人丙○○背於身上之錢袋被劫時，遭槍托毆打復遭槍擊倒地流血，顯已達於不能抗拒之程度，被害人雖無法抗拒惟仍消極緊抱錢袋致未劫取。
（五）綜上所述，被告乙○○前開辯解，顯係卸責之詞，殊無足取，事證明確，其犯行應堪認定。
三、核被告乙○○所為，係犯懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款之強劫而故意殺人未遂罪，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項之未經許可，無故持有改造手槍、第十一條第三項之未經許可，無故持有彈藥罪。又槍砲彈藥刀械管制條例業於被告行為後之八十六年十一月二十四日修正公佈，上開法條之刑罰已有加重，依刑法第二條第一項新舊法比較結果，以舊法對被告較為有利，被告之行為應適用修正前之槍砲彈藥刀械管制條例之規定論科。又修正前之該條例並無應於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作之保安處分規定，修正後槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項固規定犯該條例第七條、第八條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作，其期間三年。然查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當；大法官會議因而對該規定於八十七年十二月十八日著成釋字第四七一號解釋例，明示該條例第十九條第一項所定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，致限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，宣告自解釋例公布之日起不予適用。但就解釋全文觀之，卻復就同條例第十九條第一項所列舉之罪，釋示若依個案情節審查符合比例原則之部分，仍應適用該條例之規定宣告保安處分，並非完全宣示該條項之宣告保安處分強制工作規定，悉在違憲不予適用之列，因之，自該解釋例公布之後，凡在槍砲彈藥刀械管制條例修正公布前，犯該條例第十九條第一項所列之罪，現仍在審判中之案件，除合於刑法第九十條第一項之情形，得依該條項宣付保安處分外，均不得宣付強制工作。本案被告乙○○前尚無槍砲彈藥刀械管制條例前科，其一時起意與人共犯本案，與刑法第九十條第一項規定尚有未合。而被告乙○○與蔡勝太、林嘉發、「安仔」等人間，有犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯。被告等多次持槍射擊被害人三人之殺人未遂行為，時間緊接，以同一手段反覆實施，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯之規定論以一罪。再按強盜罪除侵害財產法益外，兼對人身自由有所侵害，若數人共同管領財物，對於該財物同具重疊之支配關係，對該數人施以強暴脅迫致使不能抗拒而取得該財物或使其交付者，其侵害之法益不只一個，應依想像競合犯論處（最高法院八十四年度台上字第三二五四號判決參照），被告等一強劫行為，同時侵害數個法益，觸犯數罪名，應從一重之強劫罪處斷，並與殺人未遂罪相結合，論以強劫故意殺人未遂罪。而其所犯未經許可持有手槍及子彈，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條前段規定，從一重之未經許可，無故持有改造手槍罪處斷。
又所犯持有手槍罪與強劫故意殺人未遂罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條後段規定，從一重之強劫故意殺人未遂罪論處。又被告等開槍射擊被害人等，未發生死亡結果，且被害人丙○○緊抱住錢袋，使被告等強劫未得逞，為未遂犯，應依刑法第二十六條減輕其刑。
四、原審因而適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項、第十一條第三項、懲治盜匪條例第二條第二項、第一項第六款、第八條、刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十五條、第二十六條前段、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告乙○○強劫故意殺人未遂，犯罪情節重大，犯後猶飾詞狡卸，尚無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十四年。又依被告上開犯罪之性質，認有褫奪公權之必要，併宣告褫奪公權十年。至改造之轉輪手槍一把，及改造八厘米手槍一把，與改造左輪手槍一把均係違禁物，雖未扣案，惟不能證明業已滅失，爰依刑法第三十八條第一項第一款規定，不問屬於犯人與否均沒收之。另已擊發之子彈及自被害人丙○○臉部手術取出之彈頭，已非屬違禁物，且不能證明為被告等所有，且供犯罪所用之物，故不予宣告沒收，於理由欄併予敘明，其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當。被告乙○○上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官李文雄
法官郭雅美法官黃憲文右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官黃全忠中華民國八十九年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
修正前懲治盜匪條例第二條第二項：
前項未遂犯罰之。
修正前懲治盜匪條例第二條第一項第六款：
有左列行為之一者，處死刑：
六、強劫而故意殺人或使人受重傷者。
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