裁判字號：臺灣澎湖地方法院101年訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國101年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣澎湖地方法院刑事判決101年度訴字第32號公訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告許景博指定辯護人本院公設辯護人張寅煥上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第494號），本院判決如下：
主文許景博販賣第二級毒品，處有期徒刑叄年柒月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案手機一支（含門號：0000000000號SIM卡一枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又轉讓禁藥，處有期徒刑叄月。應執行有期徒刑叄年捌月，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案手機一支（含門號：0000000000號SIM卡一枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、許景博明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第二級毒品，亦為藥事法第22條第1款所規定之禁藥，未經許可不得販賣、轉讓，竟基於販賣第二級毒品之犯意，於民國100年12月26日10點2分許，以其持用之手機（門號：0000000000號）與 許慶龍 聯絡後，依約在澎湖縣馬公市○○里○○路○○○號 陳文正 租屋處門口，販賣重量不詳之甲基安非他命1小包與許慶龍，得款新臺幣（下同）2,000元；復基於轉讓禁藥之犯意，於101年1月10日11時許，在其位於澎湖縣馬公市○○里○○路○○○巷○○號之住所，無償提供重量不詳之甲基安非他命1小包與 陳建清 施用。
二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官指揮澎湖縣政府警察局移送偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等條文之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下引用被告許景博以外之人於審判外之陳述，其性質屬傳聞證據者，經檢察官及被告、辯護人同意作為證據，本院審酌該等陳述做成之情形，核無違法或不當，認其均有證據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告許景博坦承不諱，並有證人許慶龍、陳建清於警詢及偵訊中之證述、監聽譯文表1份（見偵字第494號卷第8頁）、刑案現場平面圖1份、現場照片6張（見望安分局警卷第19至23、25至29頁）在卷可稽；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且毒品本易於分裝、增減份量，而每次交易之價量，因買賣雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源豐匱、查緝寬嚴、購買者遭查獲時供出販賣者之風險等情而異，非可一概而論；另販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者藉價差或量差牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同。是以，毒品量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，且我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，苟非意圖販賣營利，常人焉有可能甘冒重度刑責而提供毒品與他人？衡諸此情，堪認被告前揭提供毒品與他人並收取價金之行為，其主觀上均係基於營利之販賣意圖而為之。據此，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，2者均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；本件檢察官於起訴書所載被告販賣及轉讓之物為「安非他命」，上開證人等證述亦稱「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依職權已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案；本院認上開被告及證人係就「安非他命」、「甲基安非他命」無法分辨，乃以俗稱「安非他命」之名為證述，檢察官亦因此將被告販賣及轉讓之物誤認為「安非他命」。則依國內緝獲毒品之實際情況，應認被告本件販賣及轉讓之物均為「甲基安非他命」，而非「安非他命」，併此說明。
四、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品；且經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而均屬藥事法第22條第1款所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即「甲基安非他命」而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」。93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。故除轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重其刑，致該法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照），合先敘明。
（二）核被告許景博所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，其持有毒品之低度行為，為其販賣、轉讓之高度行為吸收，不另論罪；上開各罪犯意各別、行為各殊，應予分論併罰；其就販賣第二級毒品之犯行，於偵查及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。另公訴人認被告構成累犯而應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟被告前因毒品危害防制條例案件，分別判決確定後，另經台灣高雄地方法院以101年聲字第436號裁定應執行刑為9月，至101年6月6日始易科罰金執行完畢，其執行完畢在本件2次犯行之犯罪時間後，並無構成累犯之可能，公訴意旨就此容有誤會。
（三）爰審酌被告前已有施用毒品前科紀錄，除自身染有毒癮外，更進而販賣、轉讓甲基安非他命，其明知此等毒品具有成癮性，濫行施用者，非但身心遭到戕害，且常因而淪為社會、經濟地位上之劣勢，竟仍無視於此，鋌而走險，危害匪淺，兼衡被告販賣毒品及轉讓禁藥之時間、地點、方式、次數、所得利益、犯罪動機、智識程度、生活狀況、犯後態度及公訴人之求刑等，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以昭炯戒。
（四）按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用及犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是以，本件被告許景博未扣案販賣第二級毒品所得2,000元應依上開規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案行動電話1支（含門號：0000000000號SIM卡1枚）乃被告犯本件販賣第二級毒品所使用，且無證據證明其已滅失，應依同項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，並均於定應執行刑時併宣告之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官彭郁清到庭執行職務。
中華民國101年12月27日
刑事庭審判長法官陳順輝
法官蔡政佑法官孫健智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年12月27日
書記官劉竹苞附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。