裁判字號：臺灣臺中地方法院107年原訴字第92號刑事判決
裁判日期：民國108年03月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度原訴字第92號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳智華選任辯護人李秉哲律師（法扶律師）被告 杜心怡 選任辯護人 洪瑞霙 律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第24581號），本院判決如下：
主文吳智華、杜心怡犯如附表二所示之罪，各處如附表二所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、吳智華於民國104年間因施用毒品案件，先後經本院以104年度審訴字第704號、第967號判決判處有期徒刑6月、7月、7月確定，並以104年度聲字第4881號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，於105年11月15日假釋出監併付保護管束，於106年1月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知悔改，其與同居女友杜心怡（二人已於
107年9月11日結婚）均明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，為賺取差價利益，竟共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由杜心怡以其所有裝填不詳門號SIM卡之HTC廠牌N8型號之行動電話機具（如附表一編號1所示機具）做為販賣毒品之聯絡工具，於107年8月3日16時36分許，經由友人 陳麒翔 介紹，杜心怡以上開行動電話之LINE通訊軟體，以「錢錢」之暱稱，與無購買毒品真意而係配合警察誘捕偵查之少年董○偉（00年00月生，姓名年籍詳卷）聯絡，約定交易新臺幣（下同）2000元之第二級毒品甲基安非他命事宜後，杜心怡即將甲基安非他命1包藏置在茶包中，並指示吳智華駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，前往約定地點即臺中市○○區○○○路○○○號之「崧湯汽車旅館」門口，將該藏有甲基安非他命之茶包交付予在口等候之少年董○偉收取並收取同額價金，而吳智華於同日17時20分許，駕駛上開自用小客車，到達「崧湯汽車旅館」門口時，以其所有裝填門號0000000000號SIM卡之HTC廠牌D12PLUS型號之行動電話機具（即附表一編號2所示）之LINE通訊軟體告知杜心怡其已到達，杜心怡再以前述聯絡方式通知少年董○偉下樓交易毒品，迨吳智華將該藏有甲基安非他命1包之茶包交予少年董○偉後，在附近埋伏之員警立刻上前欲逮捕吳智華，然因吳智華察覺有異立即駕車逃逸而未逮獲，惟扣得上開藏有甲基安非他命1包之茶包1包（詳附表一編號3、4），且經調閱上開自用小客車車牌號碼得悉該部車係吳智華之父親 吳隆斌 所有，而循線查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局清水分局報請該地檢署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。嗣最高法院104年第3次刑事庭決議認本條之適用並不以「不符前四條之規定」為要件，惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力。本案下列引用之證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議或爭執證據能力（見本院卷第87至88、13
9至142頁），而本院認其作成之情形並無違反法定程序取得或不當情形，經審酌後認為適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範。本案判決以下引用之其餘非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按「安非他命」（Amphetamine）及「甲基安非他命」（Me
thamphetamine）均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院10
3年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。揆諸上開說明，參以本案被告等交予少年董○偉之毒品，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成份，有該療養院107年8月31日草鑑字第1070800392號鑑驗書及本院電話紀錄表在卷可憑（見偵查卷第167頁，本院卷第131頁），足見本案被告等應係販賣甲基安非他命無訛。是本案警詢、偵訊筆錄關於「安非他命」之記載，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，佐以起訴書亦記載被告施用、販賣及轉讓禁藥係「甲基安非他命」，則上開簡稱誤載並不影響本案犯罪事實之認定，且為避免以下用語之混淆，於引用前揭相關筆錄時，將逕予更正為「甲基安非他命」，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，業據被告杜心怡於偵訊、本院準備程序及審
理中（見偵查卷第209至210頁，本院卷第87、144、145頁），被告吳智華於警詢、本院準備程序及審理中（見偵查卷第頁，本院卷第87、144、145頁）坦承不諱，核與證人陳麒翔（見偵查卷第77至78、149至151頁）及少年董○偉於警詢、偵訊中（見偵查卷第109至111、179至181頁）證述之情節，大致相符，並有臺中市政府警察局清水分局
107年8月22日中市警清分偵字第1070027623號刑事案件移送書、車牌號碼00-0000號自用小客車車籍資料、證人陳麒翔指認被告杜心怡之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人董Ｏ偉指認被告吳智華之指認犯罪嫌疑人紀錄表、證人陳麒翔與被告杜心怡之LINE對話紀錄翻拍照片、證人陳麒翔與董Ｏ偉之LINE對話紀錄翻拍照片、證人董Ｏ偉與被告杜心怡LINE對話紀錄翻拍照片、被告吳智華駕駛M6-8909號自小客車交易毒品之監視器畫面截圖、被告吳智華交付予少年董○偉茶葉包裝之第二級毒品甲基安非他命照片（見偵查卷第39、71、85至
89、113至115、95至99、91至93、131、133至139頁）在卷可憑，復有內藏置疑似第二級毒品甲基安非他命透明晶體1包之茶包1袋扣案可稽，且該透明晶體1包經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重0.8509公克，驗餘淨重0.8495公克），此有衛生福利部草屯療養院107年8月31日草鑑字第0000000000號鑑驗書及本院電話紀錄存卷可稽（見偵查卷第167頁，本院卷第131頁），足見被告二人前開不利己之自白核與事實相符，應堪採信。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告二人與配合警方誘捕偵查之少年董○偉間並非至親，倘非有利可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？佐以被告杜心怡於本院準備程序中供承：伊賣2000元的甲基安非他命給少年董○偉可以賺500元等情（見本院卷第87頁），顯見被告杜心怡、吳智華係為賺取差價而共同販賣毒品甲基安非他命，其等主觀上確有販賣之營利意圖至明。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人上開販賣第二級毒品未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協
助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。另行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。故核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告二人持有第二級毒品之低度行為，為其販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告杜心怡與吳智華就上開販賣第二級毒品未遂犯行間，有
犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯㈢被告吳智華有犯罪事實欄所載施用毒品前科，經本院判處罪
刑及定應執行刑後，於106年1月23日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第6至7頁），是被告吳智華於前案有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋，審酌被告前已多次違反毒品危害防制條例之前案科刑及執行情形，未有所警惕，足見其對刑罰反應力薄弱，除販賣第二級毒品甲基安非他命毒品罪法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈣被告二人已著手實施販賣第二級毒品之構成要件行為，因少
年董○偉無實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，業如前述，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，且就被告吳智華部份依上開累犯規定先加重（惟法定刑為無期徒刑部分除外）後減輕。
㈤再按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告杜心怡於偵訊、本院準備程序及審理時均自白本案販賣第二級毒品未遂犯行，已如前述（見偵查卷第209至210頁，見本院卷第87、144、145頁），而被告吳智華於警詢中曾坦承自己負責交付第二級毒品犯行予少年董○偉，並可獲取到報酬等情（見偵查卷第60頁），且於本院準備程序及審理中坦認本案犯行（見本院卷第87、144、145頁），是被告吳智華雖於偵查中辯稱：其不知道茶包袋內是甲基安非他命毒品，也不知道被告杜心怡與少年董○偉對話內容，因杜心怡身體不舒服才幫她送過去，其並未販賣毒品云云（見偵卷第198、199頁），否認有販賣毒品之犯行，惟依前揭見解，仍應依法減刑。是被告二人均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且因被告杜心怡有前開未遂減輕事由，應依法遞減之，被告吳智華有上開累犯加重、未遂減輕事由，則應依法先加重（惟法定刑為無期徒刑部分除外）、減輕其刑，再遞減之。
㈥又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而破獲者而言（最高法院99年度臺上字第4392號判決參照）。經查：被告杜心怡固於偵查中供出其等毒品來源為「二信」之人（見偵查卷第211頁），然該案尚在偵查未查獲等節，有臺灣臺中地方檢察署108年1月19日中檢宏民107偵24581號函在卷可稽（見本院卷第123頁），是本案並無因被告杜心怡供出毒品來源而查獲其他共犯或正犯之情形，尚難認其符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定。
㈦爰審酌被告二人無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且
鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，且正值青年，竟不思以正途圖謀取所需，為貪圖不法利益，鋌而走險從事販賣第二級毒品犯行，戕害國民身心健康及危害社會治安，雖幸經警查獲而未遂，然已對社會治安造成潛在威脅，所為應受相當之刑事非難，本不宜寬待，復斟酌被告二人分工之情形，被告杜心怡前有販賣第二級毒品未遂前科，於假釋期間再犯本案犯行，被告吳智華前有詐欺等前科，均素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第20至21、25至27頁），被告杜心怡於偵訊及本院審理中始終坦承犯行之犯後態度，被告吳智華於警詢中曾坦認自己販賣毒品未遂犯行，於檢察官偵訊時否認犯行，至本院審理中方坦認本案犯罪事實之犯後態度，暨被告二人現為夫妻關係，被告杜心怡為山地原住民、國中畢業、自陳前在中餐店工作、經濟狀況小康，被告吳智華為高職肄業、自陳現從事汽車修護、經濟狀況勉持之個人智識與生活狀況等（見本院卷第15、17頁之個人戶籍資料查詢結果、第147頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告吳智華為累犯，且經本院判處有期徒刑2年
2月，辯護人以其有正當工作請求本院諭知緩刑，與法不合，要難准許，附此敘明。
四、沒收之說明：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第4條至第9條
、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，此為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生，自應優先於刑法第38條第2項前段之適用，至於與沒收有關之其他事項，毒品危害防制條例既無特別規定，依法律適用原則，仍應回歸適用刑法。又修正刑法就沒收部分，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，增訂過苛條款，於第38條之2第2項明定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。所謂「宣告前二條之沒收或追徵」，依其文義、立法體例及立法精神，自係指依第38條、第38條之1規定宣告之沒收、追徵而言，其中第38條部分，當然包括該條第2、3項前段與但書在內，而非僅限於前段規定，始有適用（最高法院107年度台上字第4337號判決意旨可資參照）。再違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照），故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。經查，未扣案如附表一編號1所示之行動電話機具，係被告杜心怡所有用以與證人少年董○偉聯絡約定交易第二級毒品甲基安非他命使用，且未扣案如附表一編號2所示行動電話機具及SI
M卡，則係被告吳智華所有，用以聯絡告知被告杜心怡其已抵達約定交易地點，由被告杜心怡通知少年董○偉下樓交易，且附表一編號2所示之行動電話機具及SIM卡現仍由被告吳智華持有使用中，業據被告杜心怡、吳智華供述明確（見本院卷第144、145頁），是附表一編號1所示行動電話機具及附表一編號2所示之行動電話機具、SIM卡均係供犯本案販賣第二級毒品所用之物，本院審酌上開物品具有相當價值，且仍可使用，並無刑法第38條之3第2項規定之情形，依毒品危害防制條例第19條第1項規定於被告二人所犯罪刑下宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告杜心怡所有裝填在附表一編號1內之不詳門號SIM卡1張，亦係供犯本案販賣第二級毒品所用之物，本應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，因被告杜心怡供稱已將該SIM卡丟棄，且門號SIM卡未繳納通話費用後即失其通常效用，應無遭利用於犯罪之虞，不論沒收或追徵與否，對於被告二人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，對於沒收所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，可認欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第3項之規定，爰不予宣告沒收、追徵其價額。另扣案如附表一編號3所示茶包1包，係被告杜心怡用以藏置第二級毒品甲基安非他命茶包1包，係被告等用以販賣甲基安非他命毒品所用之物，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
㈡關於查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均
沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案如附表一編號4所示之甲基安非他命毒品1包（驗餘淨重0.8495公克），及用以盛裝該管制毒品之包裝袋，因與該毒品在物理上無法析離，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之；至供鑑驗用罄之毒品既已滅失，自無庸予以宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官謝怡如提起公訴，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國108年3月13日
刑事第十二庭審判長法官黃光進
法官陳鈴香法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官司立文中華民國108年3月13日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────────────────────────────┐│編號│物品名稱及數量│├──┼─────────────────────────────┤│1│HTC廠牌N8型號之行動電話機具1支（不含門號SIM卡）│├──┼─────────────────────────────┤│2│HTC廠牌D12PLUS型號之行動電話機具1支（含門號0000000000號│││SIM卡1張）│├──┼─────────────────────────────┤│3│茶包1包│├──┼─────────────────────────────┤│4│第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8495公克）│└──┴─────────────────────────────┘附表二：
┌───┬──────────┬─────────────────┐│被告│犯罪事實│罪名、應處之刑及沒收│├───┼──────────┼─────────────────┤│吳智華│如犯罪事實欄所載│吳智華共同犯販賣第二級毒品未遂罪，││││累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附││││表一編號3所示之物沒收；扣案如附表││││一編號4所示之第二級毒品沒收銷燬之││││；未扣案如附表一編號1、2所示之物││││均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜││││執行沒收時，均追徵其價額。│├───┼──────────┼─────────────────┤│杜心怡│如犯罪事實欄所載│杜心怡共同犯販賣第二級毒品未遂罪，││││處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表一編││││號3所示之物沒收；扣案如附表一編號││││4所示之第二級毒品沒收銷燬之；未扣││││案如附表一編號1、2所示之物均沒收││││，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒││││收時，均追徵其價額。│└───┴──────────┴─────────────────┘