裁判字號：臺中高等行政法院104年訴字第295號裁定
裁判日期：民國105年08月25日
裁判案由：退學
臺中高等行政法院裁定
104年度訴字第295號原告 董皇志 訴訟代理人 桑銘忠 律師複代理人 陳隆天 律師被告國立雲林科技大學代表人 侯春看 訴訟代理人 林瑞成 律師複代理人 林佳怡 律師輔佐人 杜瑞澤 上列當事人間退學事件，原告不服教育部中華民國104年7月3日臺教法㈢字第1040079012號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按行政訴訟法第4條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。（第2項）逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。（第3項）訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」、第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
」、第6條規定：「（第1項）確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。（第2項）確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。
但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。（第4項）應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」、第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」
二、本件原告因退學事件，具狀提起行政訴訟以：㈠本件訴訟程序問題：
⒈按行政處分撤銷訴訟之目的，在於廢棄行政處分之效力，
以解除當事人權益免受該行政處分效力之影響，亦即人民提起撤銷訴訟之訴訟對象在於解除行政處分規範效力。是以凡有解除行政處分規範效力之必要者，原則均應以撤銷訴訟為之，已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍准原告提起撤銷之訴，原告如認有回復原狀之必要者，更得依行政訴訟法第196條聲請行政法院判命行政機關為回復原狀之必要處置。雖行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」惟違法確認判決並無消滅行政處分規範效力之效果，所以在已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在之情形，且有回復原狀之可能者，仍不得提起第6條第1項之行政處分違法確認訴訟。況依行政訴訟法第6條第1項規定文義，提起確認訴訟之要件，必須要有確認利益，並未明文行政處分執行完畢者，僅得提起確認違法訴訟，所以並非所有已執行完畢之行政處分，均應提起行政處分違法確認訴訟（但如行政處分規範效力已因法律上或事實上理由消滅者，原告仍有可回復之法律上利益者，則許其提起第6條第1項之行政處分違法確認訴訟）。此從上述撤銷訴訟之目的及行政訴訟法第4條、第6條、第196條之法條規定，自應如上解釋。
⒉本件訴訟應以前項所述之標準即「已執行完畢之行政處分
，如其規範效力仍然存在者，且有回復原狀之可能者」，應准原告提起撤銷之訴。經查：本件原告因被告之退學行政處分，業已喪失原告於被告設計所博士班之學籍，此為雙方所不爭之事實，則本件被告適用其學則第65條之規定，以原告未修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分，勒令原告退學之行政處分係屬已執行完畢之處分無訛，惟原告之學籍因被告對原告勒令退學之處分效力之繼續存在，而處於被剝奪之狀態，本件行政處分之規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能，鈞院自應准許原告提起撤銷之訴。倘鈞院仍認已執行完畢之行政處分不得提起撤銷訴訟，原告爰聲請鈞院就備位聲明為判決。
⒊按撤銷訴訟，旨在撤銷違法之行政處分，使其「自始歸於
無效」，藉以排除其對人民權利造成之損害（司法院釋字第213號解釋理由書第3段參照）。申言之，對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分的規制效力，倘行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益；而「行政處分之執行」與其「規制效力之存續」係屬兩事，已執行完畢之行政處分，如其規範效力仍然存在，且有回復原狀之可能，回復原狀部分並已達可為裁判之程度者，行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，此時，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置-即公法上違法結果除去請求權（或公法上回復原狀請求權），乃原告對已執行之違法行政處分，於行政法院判決予以撤銷時，賦予處分相對人得請求除去該行政處分執行之結果，使之回復未執行前之狀態。是以，本件原告先位聲明第二項：「被告應為回復原告於國立雲林科技大學設計學研究所博士班之學籍之處分。」僅係為公法上違法結果除去請求權（或公法上回復原狀請求權），並非提起課予義務之訴訟，一併陳明。
㈡本件原告之實體主張：
⒈按「受理學生退學或類此處分爭訟事件之機關或法院，對
於其中涉及學生品行考核、學業評量或懲處方式之選擇，應尊重教師及學校本於專業知識及對事實真相之熟知所為之決定，僅於其判斷或裁量違法或顯然不當時，得予撤銷或變更」司法院釋字第382號理由書作有解釋。蓋因涉及學生學業評量係指學生學業成績之評斷認定，有認為教師裁量權之行使者，亦有認為教師適用不確定法律概念之判斷餘地者，無論從裁量之理論或不確定法律概念之見解，教師之專業應予尊重，其他機關甚至法院亦不得以自己之判斷，代替教師本於專業之決定，故應尊重評定老師之評分。然倘若就已評分完畢後，單純成績進行加總計算、認定有多少學科已評定之成績不及格或如本件之涵攝學校內部規定之行為，因為其並未含有高度之專業性與專屬性，行政法院自得審查其計算或適用有無違法，而無司法院釋字第382號上引理由書適用之餘地。查本件被告係適用其學則第65條之規定，以原告修業期限屆滿仍未畢業為由，為勒令原告退學之行政處分。是原告於101年5月間向被告之設計所提出博士學位考試申請，經該所博士班委員會於101年5月14日召開第5次會議決議，要求原告需確認期刊之讓渡，並補交讓渡書，經該所於101年7月31日舉行原告博士學位考試，原告獲得通過後，被告之設計所以原告尚未補交期刊讓渡書，拒絕將原告博士學位考試審查意見與成績評定等書類送交被告之教務處登錄，以致原告無法取得博士論文之6學分，顯係涵攝被告99年修正之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定，要求原告提出期刊論文共同作者讓渡書，而原告至101年8月31日仍無法取得期刊論文共同作者讓渡書，原告因此無法取得原應得博士論文之6學分，被告乃適用其學則第65條之規定，依該條規定之效果對原告為退學處分。申言之，被告只是單純涵攝99年修正之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定之要件，要求原告補提期刊論文共同作者讓渡書之行為，而依該學則之效力為退學處分，殊與前引司法院釋字第382號解釋理由書應予尊重之學業成績評定，係指因博士學位考試成績之評定是由博士學位考試各委員所為之情形，顯不相同，從而，原告主張被告所為之退學處分，既然並非就各科目所為之評分，自不生司法院釋字第382號解釋理由書所謂應予教師或學校對事實真相之熟知所為之問題，應屬有據。
⒉次按被告99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博
士班學位考試細則」第3條規定，違反法律保留原則外，就博士學位之頒授取得，增加大學法或學位授予法所未有之限制：按凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法保障，此為憲法第22條所明定。又以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之，此憲法第23條亦定有明文。是人民有受教育之權利，為憲法所保障，此於司法院釋字第382號理由書中開宗明義作有解釋。另教育基本法第8條第2項亦以法律明文規定：學生之學習權及受教育權，國家應予保障。顯見學生之學習權及受教育權，係憲法保障之基本權利，其憲法保障之依據，則是源自憲法第22條對自由權利之概括補充之規範功能。所以人民受憲法保障之受教育權利，不僅包括憲法第21條列舉受國民教育之權利，尚包括憲法第22條例示保護之受中等教育、受高等教育、受大學教育及受特殊教育等受教育之權利（是以學習權及受教育權亦有稱為學習自由者）。是本件被告退學之處分，係對原告學生學習權及受教育權之剝奪，首應確認。又關於人民之權利、義務者或其他重要事項之應以法律定之者，應以法律定之，此更為中央法規標準法第5條第2款及第4款所明定。是人民受憲法保障之自由及權利，依前揭憲法第23條之規定，僅得以法律限制之。而涉及如剝奪或限制人民生命、身體以外之自由權利等重大事項，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；司法院釋字第443號關於層級化法律保留著有明釋。
如上所述，博士生係大學教學研究之參與者，而非被支配者，亦係學校教育之當事人，傳統之特別權力關係應予擺脫，在落實學生之學習權及受教育權範圍，學生亦應享有其基本權利。尤其是涉及學位頒授處分或足以剝奪大學生學習權及受教育權之退學處分，更應以法律明定其事由、範圍與效力，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則；而不得僅以行政命令或各校之學則即予剝奪，此乃法律保留原則之基本要求。而大學研究所博士班研究生具有下列條件者，得為博士學位候選人：一、完成博士學位應修課程。二、通過博士學位候選人資格考核。博士學位候選人提出論文，經大學博士學位考試委員會考試通過者，授予博士學位，分別為學位授予法第7條所明定。是以依上揭學位授予法之規定，大學研究所博士班研究生只要完成博士學位應修課程及通過博士學位候選人資格考核，提出博士論文經大學博士學位考試委員會考試通過者，授予博士學位，並無應抵免期刊論文共同作者須簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請之限制。惟按被告於設計所99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定：「……申請學位考試時。……學位期刊論文抵免，經博士班委員會確認通過後抵免之。此外，除指導教授外，期刊共同作者須簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請。」申言之，倘若被告之設計所博士班學生因抵免期刊共同作者不肯簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請，縱該博士班學生提出博士論文，並經大學博士學位考試委員會考試通過者，即因之而無法取得博士學位。故被告以原告提出博士論文，雖經大學博士學位考試委員會考試通過，但涵攝被告於99年12月9日修正之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條之內部規定，要求原告提出抵免之期刊論文共同作者讓渡書，而原告至101年8月31日仍無法取得期刊論文共同作者讓渡書，原告因此無法取得原應得博士論文之6學分，而被告此舉足以剝奪原告依法取得博士學位之權利，並損及其學習權及受教育權，即對人民憲法上學習權及受教育權之基本權利有重要之影響。是依憲法層次之法律保留原則及前揭中央法規標準法第5條之規定，就此關於人民權利之重要事項應以法律定之。然查：大學法及學位授予法不僅未規定對博士學位之頒授，必須抵免期刊論文共同作者簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請，更未授權主管機關或各大學得增訂對博士學位之頒授要件，而被告受教育主管機關之委託，頒授博士學位證書等公權力，其自行於99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定，以抵免期刊論文共同作者簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請，作為剝奪博士班學生之博士學位頒授之理由，顯然違反法律保留原則及中央法規標準法第5條之規定，應不予適用，則原告提出論文經大學博士學位考試委員會考試通過者，即依法取得頒授博士學位之權利，被告依該校學則第65條對原告所為之退學處分，自屬違法之行政處分。
⒊復按「法律保留」原則係基於法治原則以及民主原則要求
，就某些重要的事項，尤其侵害人民基本權利或與基本權實現密切相關的事項，立法機關必須自行決定或者授權由行政機關訂定法規命令規範之。然而立法機關不得一般、概括、任意的授權行政機關委任立法，立法機關授權發布法規命令之法律，應就其授權之內容、目的、範圍作明確之指示（司法院釋字第488、480號解釋參照），此即「授權明確性」原則內涵。且法律授權行政機關制定法規命令，固是因應實際需要，但此種違反權力分立的基本結構，不宜無限制的輾轉授權，而失去原法律保留原則之精神。故除非法律本身以明文規定可以再授權，否則被授權之行政機關不得再於該法規命令內，再度授權自己或更下級之行政機關制定更細節之規定。而學位授予法第7條之1固規定：「學生獲得碩士、博士學位所應通過之各項考核規定，由各大學訂定，並報教育部備查。」，然被告之內部單位設計所自行於99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定，增加博士生以抵免期刊論文共同作者簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請之條件，經該所博士班委員會通過後公告實施，僅送該校學院及教務處備查，並未經該校校務會議通過，亦未經該校校長核定，更未送教育部備查，顯然已違反「授權明確性」原則。詎被告之內部單位設計所自行於99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定，增加博士生以抵免期刊論文共同作者簽署切結書，以示放棄學位期刊認定申請之條件，並未報教育部核備後實施，更是違反法律保留原則，被告之內部單位設計所未經法律授權而自行於99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條規定，拒將原告博士學位考試及格通過之審定書送交該校教務處，則被告依該學則對原告所為之退學處分，自屬違法之行政處分。
⒋再按被告大學99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究
所博士班學位考試細則」第3條規定，違反法令不溯既往原則：司法院釋字第525號解釋理由書：「法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護法理之基礎，亦為行政程序法第119條、第120條及第126條等相關規定之所由設。」行政程序法第8條、最高行政法院83年判字第1223號判例亦同此旨。本件原告係90年入學被告設計所博士班，依當時被告設計所博士班研究生修業要點第22條規定，完成論文研究計畫說明，並於在學期間於國內外相關學術刊物發表論文3篇（含）以上內容與研究領域相關之條件，申請論文初試，經論文初試審查通過後，申請博士學位考試，經該校博士班考試委員會考試通過者，授予博士學位。而被告係以原告提出博士論文雖經大學博士學位考試委員會考試通過，惟以涵攝被告於99年12月9日修正之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條之內部規定，要求原告增加提出抵免之期刊論文共同作者讓渡書，而原告至101年8月31日仍無法取得抵免之期刊論文共同作者讓渡書，設計所亦拒絕將原告博士學位論文成績評定書送交被告教務處登錄，原告因此無法取得原應得博士論文之6學分，而為被告教務處適用其學則第65條之規定，勒令原告退學處分之前提事實。惟查：原告既係90年入學被告設計所博士班，其博士學位之取得頒授應適用當時之學位頒授法及設計所博士班研究生修業要點，一體適用於原告及該所全體已入學之博士生，自符合憲法第158條教育文化目標、第159條受教育機會平等原則及第162條教育文化機關監督等規定；至於被告之內部單位設計所未經法律授權及教育部核備，擅自99年12月9日修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第3條考核規定，要求適用於90年入學之原告，侵奪原告公法上之權利及信賴利益，詳如下表所示，顯然有違所謂「法規不溯既往」之原則，則被告基於此一違法之前提基礎事實，其所為適用其學則第65條之規定，以原告未修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分，勒令原告退學之行政處分，自有違誤。
⒌又按本件被告係適用其學則第65條之規定，係以原告未取
得博士學位論文6學分，且原告至101年8月31日已屆滿8學年，修業期限屆滿，修習總學分數為26學分，未修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分，被告教務處以101年9月10日退學通知單為勒令原告退學之行政處分云云。
然查：被告依據其學則第65條之規定，認原告於101年8月31日修業期限屆滿前，未修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分，惟原告如含博士學位論文6學分及其他已修習學分數26學分，即修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分無疑。乃原告是否修習取得博士學位論文6學分，為被告依據其學則第65條規定勒令原告退學行政處分之前提要件，甚為明確。然按被告既承認原告提出博士學位論文，業於101年7月31日博士學位考試委員會考試通過之事實，原告已修習取得博士學位論文6學分，連同其已修習取得學分數26學分，即已修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分，則被告對原告退學處分之未修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分之前提要件尚未存在，則被告教務處101年9月10日退學通知單，適用其學則第65條之規定勒令原告退學之行政處分，亦屬違法。
⒍另按被告設計所博士班研究生修業要點第5章博士學位考
試第22條規定：「本所學生完成論文研究計畫說明，並於在學期間於過內外相關學術刊物發表論文3篇（含）以上內容與其研究領域相關者，得申請論文初試。相關學術刊物之認定辦法另訂之。」又按被告於設計所於97年4月9日、98年5月6日、98年9月9日增訂及修訂之「設計學院設計學研究所博士班學位考試細則」第2條規定：「本所博士學位候選人符合本所之各項修業規定者，經指導教授同意，得申請學位考試。申請學位考試應檢具學位考試申請審核表、學位考試申請書、歷年成績單、學位論文初稿與提要、在學期間論文發表等資料，經本所博士班委員會審查通過後，送請教務處審核無誤後，簽請校長核准，辦理有關博士學位考試事宜。」是以，本件原告既經被告校長准許並於101年7月31日舉行博士學位考試通過之事實，且為被告所不否認，則按被告設計所博士班研究生修業要點第5章博士學位考試第27條前段：「本所學生通過博士學位考試者，由本校依學位授予法授予博士學位（DoctorofPhilosophy）。」之規定，應由被告依據學位授予法授予博士學位，始為合法。
⒎按「大學研究所博士班研究生具有下列條件者，得為博士
學位候選人：一、完成博士學位應修課程。二、通過博士學位候選人資格考核。博士學位候選人提出論文，經博士學位考試委員會考試通過者，授予博士學位。前項博士學位考試委員會置委員5人至9人，由校長遴聘之。」為學位授予法第7條所規定。又大學法第26條第5項後段：「……碩士學位與博士學位畢業應修學分數及獲得學位所需通過之各項考核規定，由大學訂定，報教育部備查。」再依被告所訂學則第58條亦明定博士班修業期限以2至7年為限，在職進修研究生未在規定修業年限修滿課程或未完成學位論文者，因特殊需要得酌予延長其修業期限以1年為限；而上揭學則第65條：「研究生學業成績有下列情形之一者，應令退學：一、修業期限屆滿未修滿應修科目與學分者。二、未通過博士班研究生資格考及相關規定者。三、學位考試不及格，不合重考規定，或經重考一次仍不及格者」、第67條：「研究生合於下列各項之規定者，准以畢業：一、規定年限內，修滿規定科目與學分，成績及格者。
二、通過本校規定之學位考試。三、操性成績各學期均及格。」、第68條：「於前條規定之碩士班研究生，由本校發給學位證書。合於前條規定之博士班研究生，由本校發給學位證書，所授予之學位，如發現其論文、創作、展演、書面報告或技術報告有抄襲或舞弊情事，經調查屬實，應予撤銷，並公告註銷已發之學位證書；其有違反其他法令者，並應依相關法令辦理。」對照上開學則第65、67條前、後文義可知，其第65條規範應令退學對象為尚未授予學位（即未畢業）之研究生，如有修業期限屆滿未修滿應修科目與學分者或未通過博士班研究生資格考及相關規定者或學位考試不及格，不合重考規定，或經重考一次仍不及格者；而第67、68條後段規範對象則為授予學位之畢業生。據上足見，尚未授予學位（即未畢業）之研究生，如有修業期限屆滿未修滿應修科目與學分者，應令其退學，核與准以畢業（授予學位），係為二回事，故退學處分與學位頒授處分為不同之行政處分至明。乃被告以該校設計所於101年7月31日舉行原告之學位考試，在評定成績後，雖由召集人徐教授代表宣布學位考試通過（70分以上及格者），惟仍須依學位考試委員之意見修改論文，並經指導教授同意確認後，始發給學位證書，但原告並未修改論文，並經指導教授同意確認，依被告學校各系（所）辦理研究生延聘指導教授及學位考試等相關作業第3點第1項第2款規定：「前述論文定稿及研究生應依學位考試委員之審查意見修改論文，經指導教授並簽署離校同意書，始得辦理後續相關離校手續並領取學位證書云云，顯然將原告有無於修業期限屆滿未修滿應修科目與學分者，應令其退學一事，與授予學位之其他作業規定規定混為一談，顯無理由。次按被告所訂學則第61條既明定：「研究生之學業成績以100分為滿分，70分為及格；不及格者不得補考，必修科目應予重修。學位考試重考則以1次為限，重考成績達70分以上者，概以70分計算。……。」本件首要爭點在於原告之系爭「博士學位考試」之評定成績是否為70分以上及格者？查被告以該校設計所於101年7月31日舉行原告之學位考試，在評定成績後由召集人徐教授代表宣布學位考試通過（70分以上及格者），原告即取得博士學位論文6學分，連同其他原告已取得學分數26學分，即在修業期限屆滿前修滿設計所博士班所訂最低畢業總學分32學分無疑，此據被告各系（所）辦理研究生延聘指導教授及學位考試等相關作業須知第2點第1項第3款規定：「研究生修畢應修科目及學分數方得辦理學位考試（當學期尚有必修科目及學分數不足之情況，須俟成績送達，合於畢業學分數，方得辦理學位考試），若有成績未送達，先行辦理學位考試者，屆時任一科目成績未通過，其學位考試成績不予採計，……。」、其第3點第1項第2款規定：「第二學期畢業者，必須在7月31日前考試完畢，同時將口試委員簽字之學位考試評分表送達課程及教學組，研究生應在次學期註冊開始2週前完成規定畢業程序，如繳交論文定稿、論文提要等（依照教務處論文撰寫格式規範），經課程及教學組審核通過後，始得辦理離校手續，並向註冊組領取學位證書，逾期未完成者，應再辦理註冊。」乃被告內部單位設計所，未按規定將原告上開博士學位考試通過（70分以上及格者）之評分表送交該校教務處課程及教學組登錄，以致被告誤以原告修業期限屆滿未修滿應修科目與學分者為由，對原告為退學之處分，該退學處分顯屬違法。再者，揆諸司法院釋字第563號（第3段）解釋意旨，大學就其自治事項所為有關章則之訂定及執行，仍應遵守正當程序，始屬適法。然查：被告設計所對於其自訂之博士班研究生修業要點及博士班學位考試細則所規定之取得博士資格考核及學位考試之條件等相關章則，並未經被告之學則及校務會議授權訂立，其歷次修正之設計學院設計學研究所博士班研究生修業要點及博士班學位考試細則，且均未送經教育部備查，則被告就其所屬單位設計所對於其自訂之博士班研究生修業要點及博士班學位考試細則所規定之取得博士資格考核及學位考試之條件等相關章則，有無學位授予法第7條之1規定：「……碩士學位與博士學位畢業應修學分數及獲得學位所需通過之各項考核規定，由大學訂定，報教育部備查。」之合法授權依據？亦即其等訂定有無遵守正當程序乙節，顯未舉證證明之，被告徒憑原告申請博士學位考試資格審查屬於專業判斷，其設計所應享有專業判斷之餘地云云，自非適法。
⒏按被告設計所公告對於90學年入學博士班學生適用之修業
規範，係⑴90年設計學院設計學研究所博士班入學修業要點；⑵98年設計學院設計學研究所博士班學位考試細則。
而按98年被告設計學院設計學研究所博士班研究生修業要點第5章博士學位考試第22條規定：「本所學生完成論文研究計畫說明，並於在學期間於國內外相關學術刊物發表論文3篇（含）以上內容與其研究領域相關者，得申請論文初試。相關學術刊物之認定辦法另訂之。」然查本件原告原於101年5月依上開規定向被告設計所提出下列3篇論文供審查：⑴董皇志、 楊裕富 著〈後現代建築之他者－論高科技建築風格〉《科技學刊》第20卷第1期、人文社會類、2011/06、pp41-56，斗六：雲林科技大學、2010/10/06審查通過、ISSN：0000-0000；⑵楊裕富、 許峰旗 、董皇志著〈中國南方傳統建築裝飾工藝美學－以圖文繪畫裝飾為例〉《建築學報》第80期夏季號、2012/06、pp149-165，台北：台灣建築學會、2012/03/07審查通過、ISSN：
0000-0000；⑶楊裕富、許峰旗、董皇志著〈傳統建築圖像裝飾工藝設計-六合法則〉《設計學報》第17卷第4期、2012/12、pp45-62，台北：中華民國設計學會、2012/05/04審查通過、ISSN：0000-0000，經被告設計所審查後認原告需確認期刊讓渡，並補交讓渡書始審查通過。迨至101年7月30日原告再向被告設計所提出第4篇學術論文供審查：董皇志、楊裕富、許峰旗著〈傳統建築木構架之風格論述：從構築到審美〉《科技學刊》2012/07/30審查通過、科技學刊編輯部審查通過通知書，經被告設計所審查符合99年6月1日修訂之被告設計所研究生論文投稿學術刊物之補充說明第4點規定予以通過，原告因而獲准於101年7月31日舉行博士學位考試。
⒐按司法院釋字第97號解釋：「行政官署對於人民所為之行
政處分，製作以處分為內容之通知。此項通知，原為公文程式條例所稱處理公務文書之一種。除法律別有規定者外，自應受同條例關於公文程式規定之適用及限制，必須其文書本身具備法定程式，始得謂為合法之通知。」另按公文程式條例第3條第1項、第3項及第4項分別規定：「機關公文，視其性質，分別依照左列各款，蓋用印信或簽署：
一、蓋用機關印信，並由機關首長署名、蓋職章或蓋簽字章。二、不蓋用機關印信，僅由機關首長署名，蓋職章或蓋簽字章。三、僅蓋用機關印信。」、「機關內部單位處理公務，基於授權對外行文時，由該單位主管署名、蓋職章；其效力與蓋用該機關印信之公文同。」、「機關公文蓋用印信或簽署及授權辦法，除總統府及五院自行訂定外，由各機關依其實際業務自行擬訂，函請上級機關核定之。」本件被告訴訟代理人林瑞成律師到庭陳稱：「（法官問：退學處分是以學校名義或教務處名義作成？）被告訴代答：被告今日有提出國立雲林科技大學退學申請要點，從該申請要點可見，已授權由教務處通知，本件先經校長核定後，再由教務處通知。（法官問：退學是要以學校名義或教務處名義通知？）被告訴代答：被告認為用教務處名義通知即可。（法官問：規定在何處？）被告訴代答：國立雲林科技大學退學申請要點，該申請要點總共5點是教務處的業務，教務處根據國立雲林科技大學退學申請要點通知即可，因為是通知辦理離校的手續等，依據是被告學則第65條規定。」等語（詳見鈞院105年6月7日準備程序筆錄）；惟查，綜觀被告所提出：「國立雲林科技大學退學申請要點」全文，其主要內容係為該校勒令退學及自請退學學生應向註冊組領取退學申請書，親自填妥申請單上各項資料，送核准後，應於7日內辦妥離校手續，並繳回學生證，且如在校肄業滿1學期具有成績，其學籍經校長核准者，得申請修業證明，未辦妥退學離校手續者，不核發任何證明等情，係規範勒令退學及自請退學之學生應辦理離校手續，並無任何明文規定被告授權其教務處對外行文為勒令退學之行政處分之情形。依公文程式條例第3條第3項規定，本件被告教務處101年9月10日退學通知單並無教務長署名、蓋職章之事實甚為明確，則被告教務處101年9月10日退學通知單，適用其學則第65條之規定勒令原告退學之行政處分，並無對外作成行政處分之權能，係屬無效之行政處分。次按行政程序法第96條第1項第4款及公文程式條例第3條第1項規定，行政處分係行政機關就公法上具體事件，所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，倘以書面作成者，依其性質及上開規定應由機關首長署名、蓋章，始為合法。此於法理上，不僅具形式合法意義，實質上亦彰顯機關之權責及對外行為之合法性（正當性）。是機關首長（或稱機關擔當人）係總管機關權限之人，機關欲為有效對外發生法律效果之意思表示，自應有其署名、蓋章，即使機關首長出缺或因故不能視事，亦應由代理人代理或代行並署名，亦有公文程式條例第4條規定可參，故行政處分具有上開未由機關首長署名、蓋章之瑕疵，解釋上可謂重大、明顯，依行政程序法第111條第1款或第7款定，其違法之效果，應屬無效。而本件被告教務處並無對外作成行政處分之權能，卻於101年9月10日逕對原告勒令退學通知，亦未以被告名義為之，且未具有由機關首長署名、蓋章，而逕對原告予以退學處分，依行政程序法第111條第1款或第7款規定，其違法之效果，應屬無效之行政處分無疑。
⒑綜上所述，被告教務處101年9月10日退學通知單，適用其
學則第65條之規定勒令原告退學之行政處分，係屬無效或違法之行政處分，本件訴願決定未予糾正，亦嫌疏略，原告執以指摘，為有理由，原告聲明求為撤銷本件申訴決定、訴願決定及原處分，即無不合，依法應予准許，應由鈞院將申訴決定、訴願決定及原處分均予撤銷。另本件原告因被告之退學處分，業已喪失於被告設計所博士班之學籍，本件為程序標的之行政處分為已執行完畢之處分，原告依行政訴訟法第196條規定，聲請鈞院判決被告應為「回復原告於被告國立雲林科技大學設計學研究所博士班之學籍」之必要處分，亦應予准許。如原告上開先位聲請求不能准許，因原處分具有行政程序法第111條第6款之缺乏事務權限者及第7款其他具有重大明顯之瑕疵者等無效之原因，則請鈞院依原告備位聲明請求予以確認原處分為無效。
㈢聲明求為判決：
⒈先位聲明（請求權之基礎係行政訴訟法第5條之規定）：
⑴訴願決定、申訴決定及原處分（被告101年9月10日退學通知單）均撤銷。
⑵被告應為「回復原告於國立雲林科技大學設計學研究所博士班之學籍」之處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：
⑴確認原處分（被告101年9月10日退學通知單）為無效。
⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以以：
㈠程序上之理由：⒈本案不具訴訟要件，應予駁回：
⑴按「提起撤銷或課予義務訴訟，以經合法訴願為要件，
此觀行政訴訟法第4條第1項及第5條規定甚明。當事人未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回其訴」、「訴願法第14條第1項及行政程序法第98條第3項規定，提起訴願，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之；處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。是相對人或利害關係人於法定救濟期間屆滿時尚未提起訴願者，原行政處分即告確定，逾法定救濟期間始提起訴願，即非合法，其復提起撤銷或課予義務訴訟，即屬不備須經合法訴願程序之要件，且不能補正，法院應以裁定駁回之。」最高行政法院102年度裁字第279號裁定意旨可資參照。
⑵經查，被告101年9月10日退學通知單對原告所為之退學
處分，原告已於訴願時自承其於101年9月10日收受送達，雖101年9月10日退學通知單並未記載教示條款，然依前揭規定，其遲至於104年1月份始提起申訴，已逾法定救濟期限，故訴願予以不受理，此有教育部訴願決定書在卷可稽。而因已逾法定救濟期間，101年9月10日退學通知單之退學處分早已確定，參酌前揭實務見解，未經合法訴願而提起行政訴訟，其起訴即屬不備其他要件，行政法院自應依行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，以裁定駁回本件訴訟。
⒉原告本件備位聲明不合法：
⑴按行政訴訟法第6條第3項規定：「確認訴訟，於原告得
提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」。次按，該條項係於99年1月13日修正，觀該次立法理由為：「又本條第3項原規定確認訴訟之補充性，限於『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，並不及於第1項後段之確認行政處分違法之訴訟。而認定行政處分是否違法，已有撤銷訴訟作為權利保護方式，如其得提起撤銷訴訟，卻逕行提起確認訴訟，或原得提起撤銷訴訟而怠於為之，至撤銷訴訟已無法提起時，始提起確認訴訟，不僅混淆行政訴訟權利保護之機制，且將使『確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟』既無期間之限制，亦不受補充性之限制，恐將有失法律秩序之安定性，爰將原第3項『確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟』，修正為『確認訴訟』，並設但書排除確認行政處分無效之訴訟，以符法理。又確認訴訟之補充性，理論上不僅係對於撤銷訴訟而言，基於訴訟經濟及最大法律保護原則之要求，如得提起課予義務訴訟或一般給付訴訟者，亦不得提起確認訴訟。原第3項僅規定確認訴訟對於撤銷訴訟之補充性，未顧及課予義務訴訟及一般給付訴訟，亦欠周全，爰併予修正增列。」是依前揭行政訴訟法第6條第3項規定及其99年1月13日之立法理由可知，確認訴訟具有補充性質，故行政處分是否違法，既已有撤銷訴訟作為權利保護方式，即不得提起確認訴訟，以維訴訟經濟及最大法律保護原則之要求。
⑵經查，原告本件訴訟提出先、備位聲明，先位聲明為：
「1.申訴決定、訴願決定、原處分均撤銷。2.被告應為『回復原告於國立雲林科技大學設計學研究所博士班之學籍』之處分。3、訴訟費用由被告負擔。」，備位聲明為：「1.確認原處分為無效或違法。2.訴訟費用由被告負擔。」。而依原告本件起訴理由可知，原告係主張101年9月10日退學通知單之退學處分為違法云云（按：
被告對此否認之），是依前開規定及99年1月13日之修法理由，原告最適切之權利保護方式，應為提起撤銷之訴，而非提起確認訴訟。是以，原告備位聲明請求確認原處分為無效或違法等，不符前揭行政訴訟法第6條第3項之規定，其聲明顯有違誤，應予駁回。
㈡實體上之理由：
⒈緣原告於90年9月入學就讀被告設計所博士班，於101年5
月向設計所申請博士學位考試，經設計所101年5月14日100學年度第5次博士班委員會議，決議原告需確認期刊之讓渡，並補交讓渡書，有會議紀錄附呈可稽（請見提案七），當日會議後設計所即以e-mail方式通知原告尚需提供期刊共同作者簽署讓渡書（切結書），有電子信函可證，原告甚至回信詢問是否有「讓渡書的格式可供參考」。嗣後，原告提出「中國南方傳統建築裝飾工藝美學-以圖文繪畫裝飾為例」共同作者讓渡書（切結書），經設計所於101年7月31日舉行原告之學位考試，當日評定成績後，由召集人徐教授代表宣布學位考試通過，惟仍須依學位考試委員之意見修改論文，並經指導教授同意確認後，始發給學位證書。
⒉惟事後「中國南方傳統建築裝飾工藝美學-以圖文繪晝裝
飾為例」共同作者許峰旗之配偶向設計所檢舉，其並未簽署共同作者讓渡書，因而產生原告是否有偽造文書之嫌。而許峰旗本人已於104年12月22日到庭作證，證稱其確實未簽署讓渡書予原告，甚至根本不同意將論文讓渡予原告（參鈞院104年12月22日準備程序筆錄）。設計學院李傳房院長及設計所杜瑞澤所長知悉後，認為原告之研究生期刊論文計算未達標準，且使用不當手段獲取考試資袼，故於101年8月1日起，多次口頭告知原告應協調共同作者提出讓渡書（切結書），並完成修改論文及經指導教授同意確認簽名，否則將不做成頒授博士學位證書之處分，原告亦自承知悉。但原告遲至101年8月31日仍未向設計所送達共同作者讓渡書（切結書）並完成修改論文及指導教授簽名，致無法獲頒博士學位證書。原告當時對自行簽署共同作者讓渡書（切結書）之行為深表懊悔，且原告當時知悉未獲授予博士學位之處分理由。末因原告至101年8月底已無法再延長修習博士班年限，故被告依被告學校學則規定，由教務處註冊組101年9月6日內簽陳被告校長核示，再於101年9月10日由教務處函知原告辦理退學手續，原告並於101年9月14日完成相關手續離校。
⒊經查，設計所於101年7月31日舉行原告之學位考試，在評
定成績後，雖由召集人徐教授代表宣布學位考試通過，惟仍須依學位考試委員之意見修改論文，並經指導教授同意確認後，始發給學位證書。但是原告並未修改論文，並經指導教授同意確認，依被告學校各系（所）辦理研究生延聘指導教授及學位考試等相關作業須知第3點第1項第2款規定：「前述論文定稿及研究生應依學位考試委員之審查意見修改論文，經指導教授確認並簽署離校同意書後，始得辦理後續相關離校作業並領取學位證書。」是以，細審被告學校「通過學位考試」之原意，應指完成學位考試、繳交論文定稿，並經指導教授最終簽名確認，始足稱之，而非單純以原告101年7月31日參加博士學位考試現場分數評定即稱完備，原告不無誤會。
⒋次查，依原告入學時（90學年入學）被告學校「設計學院
設計學研究所博士班研究生修業要點及學位考試細則」第22及23條之規定：「本所學生完成論文研究計畫說明，並於在學期間於國內外相關學術刊物發表論文3篇（含）以上內容與其研究領域相關者，得申請論文初試。相關學術刊物之認定辦法另訂之。」、「論文初試之進行，由指導教授會同所長聘請校內外教授或具備博士學位之副教授5人以上，成立委員會進行審查，通過後，再依規定之申請程序報請博士學位論文考試。」此規定已清楚說明，所謂「在學期間於國內外相關學術刊物發表論文3篇（含）以上內容與其研究領域相關者」，僅係「得申請」論文初試，並非其申請，設計所即應通過，仍應以委員會審查意見為判斷標準。
⒌再查，設計所於101年5月14日第5次博士班委員會議，提
案7審議100學年度第2學期學位考試申請相關事宜，即明確決議：「研究生董皇志、賴○○需確認期刊之讓渡，並補交讓渡書（切結書），其餘照案通過。」故非如原告所稱，該審查係增加原告入學時（90學年入學）被告學校「設計學院設計學研究所博士班研究生修業要點」所無之條件限制，而應認為原告申請博士學位考試資格審查屬於專業判斷，設計所應享有判斷餘地，且89-98學年入學博士生全體於提出學位考申請時，皆一視同仁，被告知如共同作者具有在學學籍之本所學生，皆必須提出讓渡書一事，有著作權益讓渡證明附呈可稽，原告應無信賴利益受損之問題。
⒍又查，原告於90年9月以在職生身分入學設計所博士班為
一年級學生，依被告學校之學則第58條規定博士班修業期限以2至7年為限。在職進修研究生未在規定修業期限修滿應修課程或未完成學位論文者，因特殊需要得酌予延其修業期限1年，故其修業年限最長為8年，修業期間尚可依被告學校學則第42條規定休學3年。原告修業從入學至101年8月31日止已屆滿8年另休學共3學年，爰教務處依被告學校學則第65條第1款應予退學規定：「修業期限屆滿而仍未修滿應修科目與學分者。」簽奉校長核定後予以退學並以101年9月10日退學通知單通知原告。並無原告所指陳未經機關首長核定、未經授權或欠缺事務權限等行政處分無效之情形。
⒎末查，學位授予法第8條規定，博、碩士論文應以文件、錄
影帶、錄音帶、光碟或其他方式，於國立中央圖書館保存之，另依被告學校各系（所）辦理研究生延聘指導教授及學位考試等相關作業須知第3點第1項第2款：「在第二學期畢業者，必須在7月31日前考試完畢，同時將口試委員簽字之學位考試評分表送達課程及教學組，研究生應在次學期註冊開始二週前完成規定畢業程序，如繳交論文定稿、論文提要等（依照教務處論文撰寫格式規範），經課程及教學組審核通過後，始得辦理離校手續，並向註冊組領取學位證書，逾期未完成者，應再辦理註冊。前述論文定稿及研究生應依學位考試委員之審查意見修改論文，經指導教授確認並簽署離校同意書後，始得辦理後續相關離校作業並領取學位證書。」爰細審本校「通過學位考試」之原意，應指完成學位考試、繳交論文定稿，並經指導教授最終簽名確認，始足稱之。是以被告學校研究生能否於第二學期畢業領取學位證書，教務處註冊組除依學則規定，
一、在規定年限內，修滿規定科目與學分，成績及格。二、通過本校規定之學位考試。三、操行成績各學期均及格。另係以系（所）應於7月31日前考試完畢，同時將口試委員簽字之學位考試評分表送達課程及教學組以及應在次學期註冊開始二週前（期限為101年8月31日，如被告學校行事曆）繳交論文定稿（依學位考試委員之審查意見修改論文，經指導教授確認並簽署離校同意書）作為認定之要件及事實認定之基礎。
⒏然查，被告設計所並未於101年7月31日前將原告口試委員
簽字之學位考試評分表送達教務處課程及教學組，且原告亦未於101年8月31日前繳交論文定稿，經課程及教學組審核通過，另檢視被告學生畢業離校系統，100學年度第2學期設計學研究所博士班共有7人畢業離校亦查無原告之紀錄，爰認定原告並未符合於100學年度第二學期畢業之要件。被告所陳述「經查其歷年成績單總學分為26學分，未呈現學位考試成績及博士論文學分（6學分），少於設計學研究所博士班所訂最低畢業總學分32學分」即係基於上述事實之陳述，另原告因修業年限於100學年度第2學期屆滿8年且未取得博士論文學分而未畢業，依被告學校學則第65條第1款應予退學規定：「修業期限屆滿而仍未修滿應修科目與學分者。」簽奉校長核定後予以退學，乃依法行政而為之適法處分。
⒐按被告學校學則第65條規定：「研究生學業成績有下列情
形之一者，應令退學：一、休業期限屆滿而仍未修滿應修科目與學分者。二、未通過博士班研究生資格考及相關規定者。三、學位考試不及格，不合重考規定，或經重考一次仍不及格者。」因原告至101年8月底已無法再延長修習博士班年限，故被告依上開學則規定，由教務處註冊組101年9月6日內簽陳被告校長核示，再於101年9月10日由教務處以雲科大註字第01063號函，通知原告於101年9月21日前，來校辦理退學手續，原告並於101年9月14日完成相關手續離校。依被告退學申請要點第1點規定，由被告教務處負責辦理有關學生退學事宜，且同要點第5點規定，本要點經教務會議通過，陳請校長核定後施行，顯然被告已將辦理有關學生退學事宜授權予教務處辦理，是被告教務處以上開雲科大註字第01063號函通知原告來校辦理退學手續，並無不合。被告教務處於101年9月10日通知原告之前，已先由教務處註冊組於101年9月6日內簽陳被告校長核示在案，顯然系爭退學處分，係符合上開學則及退學申請要點之規定，應已生行政處分之效力，原告請求確認原處分無效，應無理由。
㈢綜上所述，原告本件請求不僅於法尚有未合，亦無理由等語，茲為抗辯。並聲明求為駁回原告之訴。
四、關於原告先位聲明請求撤銷申訴決定、訴願決定及原處分並請求回復學籍部分：
㈠按國立雲林科技大學學生申訴辦法（下稱學校學生申訴辦法
）第5條第規定：「申訴人之權利：一、學生、學生會及其他相關學生自治組織申訴應於學校公告處分或決議之日起至遲20日內提出，逾期申評會原則不受理，但申訴人因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤前述申訴期間者，於其原因消滅後10日內，得以書面敘明理由向申評會申請受理評議。惟遲誤申訴期間已逾1年者，不得為之。二、申訴人於申評會未作成評議決定前得撤回申訴案、三、申訴人就同一案件向申評會提出申訴，以1次為限。」次按行政程序法第72條第2項規定：「對於機關、法人、非法人之團體之代表人或管理人為送達者，應向其機關所在地、事務所或營業所行之。但必要時亦得於會晤之處所或其住居所行之。」第73條第1項規定：「於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」第74條規定：「送達，不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之地方自治或警察機關，並作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。前項情形，由郵政機關為送達者，得將文書寄存於送達地之郵政機關。寄存機關自收受寄存文書之日起，應保存3個月。」第98條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」㈡查被告101年9月10日退學通知單係交由郵政機關向原告送達
，因未獲會晤原告，亦無得受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，經郵務人員依行政程序法第74條規定，於101年9月11日將該文書寄存於送達地之臺中黎明郵局，有中華郵政掛號郵件收件回執在卷可稽，又原告亦於101年9月14日自行辦理退學離校手續，除可推知原告至遲於101年9月14日已知悉前揭退學通知，且原告提起訴願時，亦已自陳於101年9月10日收受被告101年9月10日退學通知，此亦有原告104年1月30日訴願書附訴願卷可參（見訴願卷第45頁至第49頁），雖被告101年9月10日退學通知並未記載教示條款，然依行政程序法第98條第3項規定，原告至遲亦應於退學通知送達後1年內聲明不服，惟原告遲至104年2月3日始提起申訴，已逾學校學生申訴辦法第5條第1款及行政程序法第98條第3項規定得提出申訴救濟之期限，是被告逕依學校學生申訴辦法第5條第1款以其申訴逾20日而為不受理之學生申訴評議決定，並無違誤，訴願機關教育部對此亦維持被告申訴意見見評議決定，亦以訴願無理由予以駁回，亦無不合，該退學處分核已確定，原告起訴請求撤銷，顯非合法，應予駁回。
㈢又「行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，
經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」為行政訴訟法第196條所明定。次按「共有土地之所有權應有部分，遭其他共有人依土地法第34條之1規定移轉予他人，嗣再移轉予善意第三人。主張第一次移轉登記處分違法並侵害其權益之土地共有人，如未遲誤法定救濟期間，惟提起撤銷訴訟已無回復原狀之可能者，得依行政訴訟法第6條第1項後段，以地政事務所為被告提起確認行政處分違法之訴訟。」為最高行政法院99年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議。
故行政訴訟法第196條之要件，須原告未遲誤法定救濟期間時提起撤銷訴訟始能適用。
㈣本件原告對於申訴已逾越法定救濟期間，其撤銷訴訟於法未
合，已詳如前述，本案原告所提之撤銷訴訟既不合法，從而原告請求再依行政訴訟法第196條提起被告應為「回復原告於國立雲林科技大學設計學研究所博士班之學籍」部分，即不合法，仍應併以駁回。
五、有關原告備位聲明請求確認原處分（被告101年9月10日退學通知單）為無效部分：按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第2項所明定。本件原告尚未依行政訴訟法第6條第2項規定，向被告請求確認無效與否之前置程序，此為兩造所不爭執，原告逕提起確認無效訴訟，依上開規定及說明，其起訴難認為合法，應予駁回。
六、原告提起本件行政訴訟，顯非合法，應予駁回。其實體上之爭執，毋庸再予審究，附此敘明。
七、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國105年8月25日
臺中高等行政法院第三庭
審判長法官林秋華
法官劉錫賢法官莊金昌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提起抗告（須依對造人數附具繕本）。
中華民國105年9月2日
書記官李孟純