裁判字號：臺灣桃園地方法院111年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國111年07月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決111年度訴字第116號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告黃子桓指定辯護人本院公設辯護人彭詩雯上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第32530、32556號），本院判決如下：
主文黃子桓共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰陸拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1所示之物沒收。未扣案如附表編號2所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、黃子桓明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款明定之第三級毒品，非經許可，不得非法販賣及持有，仍與真實姓名年籍不詳綽號「LittLe」之成年人(下稱「LittLe」)，共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「Li
ttLe」於通訊軟體「Telegram」「遊山玩水886偏門（62位成員）」群組內，發布「有需要飲料私訊喔」、「量大價格甜甜」之販賣毒品訊息，並由黃子桓前往交貨，出售毒品所得均分。嗣警員於110年8月31日執行網路巡邏中發現上開販賣毒品訊息，遂佯裝買家私訊「LittLe」，雙方談妥以新臺幣(下同)5,000元之價格，販賣摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包予喬裝買家之員警後，「LittLe」隨即告知黃子桓之聯絡電話0000000000( 桓哥 )予喬裝買家之警員，供作聯繫之用，喬裝買家之警員以之聯繫黃子桓後，雙方約定在桃園市○○區○○○街000號交易，黃子桓即攜帶如附表編號1所示之毒品咖啡包至約定地點交易，於110年8月31日下午4時15分許許，以一手交錢一手交貨方式，販售上開如附表編號1所示之毒品咖啡包予佯裝買家之警員時，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局龍潭分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下引用被告以外之人於審判外言詞陳述之證據能力，被告黃子桓及其辯護人均於本院準備程序中對上開證據之證據能力表示沒有意見（本院卷第52頁），迄於言詞辯論終結前亦均未聲明異議。
審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依上開規定，自得作為證據。
二、至下列所引用之非供述證據，業於本院審判期日依法踐行調查證據程序，又均與本案事實具有自然關聯性，復非實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，堪認均有證據能力。
貳、實體事項
一、認定事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審
理中均坦承不諱(見偵字32530號卷第15頁至第19頁反面、第85頁正反面，本院卷第51頁及第83頁)，此並有員警職務報告(見偵字32530號卷第13頁)、桃園市政府警察局龍潭分局聖亭派出所查獲毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告(見偵字32530號卷第51頁)、員警與被告對話截圖照片共15張及現場查獲照片2張(見偵字32530號卷第59頁至第67頁)在卷可憑。又扣案如附表編號1所示之物，經送驗鑑定後，檢出含有4-甲基甲基卡西酮之成分，此有台北榮民總醫院110年11月18日北榮毒鑑字第C0000000號及C0000000-Q號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書(見偵字32530號卷第97頁至第99頁)。從而，被告前開所為任意性自白，既有上開補強證據可以佐證，堪認與事實相符，應可採信。
㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，是以，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告於行為時均為智識正常之成年人，對於販賣第三級毒品為檢警機關嚴予取締之犯罪行為當知之甚詳，竟由「Litt
Le」在前開通訊軟體傳送上開暗示販賣毒品之訊息予不特定多數人，復由被告攜帶本案毒品咖啡包前往交易，且依被告於本院審理時供稱：「交易成功我可以獲利大概2,000元」等語（見本院卷第82頁），足認被告確有賺取價差以營利之主觀犯意。綜上，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應予
依法論科。
二、論罪科刑：㈠按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創
造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，被告及「LittLe」為本案犯行，先推由「LittLe」於社交軟體張貼販賣第三級毒品咖啡包之廣告訊息，經警員網路巡邏發覺有異，而喬裝購毒者佯裝購買第三級毒品咖啡包，可知被告及「LittLe」本即有販賣第三級毒品咖啡包之犯意，警員僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別。而上開張貼販賣第三級毒品咖啡包廣告訊息之行為，已著手販賣第三級毒品咖啡包行為之實行，僅因喬裝警員自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，而止於未遂。㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣之高度行為吸收，不另論罪。另被告與「LittLe」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢刑之加重減輕：
1.被告已著手於販賣第三級毒品罪之實行，惟因喬裝買家之警員並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3.而被告之刑有上開2種減刑事由，應依該等規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。
㈣爰審酌被告正值青年，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第三級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，惟念其犯後始終坦承犯行，尚具悔意，且未及販出毒品即遭查獲，尚未產生實質危害，兼衡被告於警詢時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見偵字卷第15頁），及其於本院審理時自陳現從事物流工作，月薪3萬多元，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及本案毒品之數量及價格，暨被告之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，念其因一時失慮，致罹刑典，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，經此刑之宣告後，應知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能知所戒惕，並導正其行為，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命被告向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供160小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾使被告培養正確法治觀念。
三、沒收部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，乃係被告於本案販賣之第三級毒品，而其販賣第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。又盛裝前開毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收之。
2.次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，未扣案如附表編號2之手機1支，屬被告所有，且被告於本院審理時自承持該手機與警察連絡交易毒品所用(見本院卷第82頁)，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許致維提起公訴，經檢察官劉仲慧到庭執行職務。
中華民國111年7月12日
刑事第七庭審判長法官陳佳宏
法官陳昭仁法官方楷烽以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官詹右辰中華民國111年7月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品數量鑑定結果備註1彩色泡泡內香奈兒商標圖案黑色包裝袋內含紫色粉末20包檢出4-甲基甲基卡西酮成分(含袋毛重81.3247公克，淨重56.5576公克，驗餘重56.0786公克，純度1.56%，純質淨重0.8823公克)台北榮民總醫院110年11月18日北榮毒鑑字第C0000000號及C0000000-Q號毒品成分鑑定書及毒品純度鑑定書2iphone12手機1支門號0000000000