裁判字號：臺灣高等法院104年重上字第737號民事判決
裁判日期：民國106年02月14日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院民事判決104年度重上字第737號上訴人 鄒寶蓉
黃素美 （即 薛炳笙 之承受訴訟人） 張阿撰 林士雄 駱文玲 王金寶 陳錦龍 張月照 陳芳蘭 吳光文 吳 張玲瑛 謝瑞員 盧郭美賢 上十三人訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師上訴人 吳惠閔 法定代理人 吳惠鐘 上訴人兼吳惠閔法定代理人 鄭惠信 上三人訴訟代理人 呂金貴 律師上訴人兼吳惠閔法定代理人 鄭惠升 訴訟代理人 梁穗昌 律師複代理人 李夏菁 律師吳惠閔法定代理人 吳惠雅 原住臺北市○○○路○段○○巷○號上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國104年5月20日臺灣士林地方法院102年度重訴更一字第5號第一審判決各自提起上訴，本院於106年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人各自負擔。
原判決所命拆除，減縮為：「被上訴人鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔應將臺北市○○區○○段○○段00地號土地如臺北市政府地政局土地開發總隊105年7月6日北市地發控字第10530315300號函所附鑑定圖所示紅色面積0.49平方公尺之鐵門拆除」。
事實及理由
甲、程序方面：
一、上訴人吳惠閔之法定代理人吳惠雅雖經合法通知，未於言詞辯論期日到場，且無民事訴訟法第386條所列各款情形，惟吳惠閔已由其他監護人吳惠鐘、鄭惠升及鄭惠信三人委由訴訟代理人為辯論，是無一造辯論之適用。
二、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項，第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。查原審依上訴人鄒寶蓉、黃素美、張阿撰、林士雄、駱文玲、王金寶、陳錦龍、張月照、陳芳蘭、吳光文、 吳張玲瑛 、謝瑞員、盧郭美賢（下稱鄒寶蓉等13人）之請求，判決上訴人鄭惠信、鄭惠升、吳惠閔（下稱鄭惠信等3人）應將原判決附圖所示編號A、B土地上之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱拆除，鄭惠信等3人不服，提起上訴後，鄒寶蓉等13人於本院訴訟程序進行中，以鄭惠信等3人已拆除部分，減縮聲明請求鄭惠信等3人應將臺北市○○區○○段○○段00地號土地如臺北市政府地政局土地開發總隊105年7月6日北市地發控字第10530315300號函所附鑑定圖（下稱鑑定圖）所示紅色面積0.49平方公尺之鐵門拆除。經核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
三、吳惠閔為禁治產人，原由鄭惠信任監護人，嗣臺灣臺北地方法院以民國97年6月30日97年度監字第6號裁定：「禁治產人吳惠閔之監護人改由吳惠鐘、吳惠雅、鄭惠升及鄭惠信共同擔任」（原審重訴字卷㈠第178-186頁）。依民法第1112條之1：「法院選定數人為監護人時，得依職權指定其共同或分別執行職務之範圍」之規定，吳惠閔之監護人既為吳惠鐘、吳惠雅、鄭惠升及鄭惠信四人，且係「共同擔任」，顯然涉及財產管理之法律行為或相關之訴訟行為須由吳惠鐘、吳惠雅、鄭惠升及鄭惠信四人共同為之。縱監護人間有意思不一致時，應依民法第1113條「成年人之監護，除本節有規定者外，準用關於未成年人監護之規定」之規定，準用同法第1097條第2項「得聲請法院依受監護人之最佳利益，酌定由其中一監護人行使之」之規定。然吳惠閔之監護人未舉證證明已聲請法院酌定由其中一監護人行使吳惠閔之權利，顯然就本件之上訴應由吳惠鐘、吳惠雅、鄭惠升及鄭惠信四人共同為之，惟實際上僅由吳惠鐘、鄭惠升及鄭惠信三人為之提起上訴（本院卷㈠第23、37頁）。而兼法定代理人鄭惠信及法定代理人吳惠鐘之訴訟代理人呂金貴律師於本院102年度重上字第273號（下稱273號）102年5月6日準備程序中陳述：「吳惠雅因人在國外無法聯絡，亦無法補正」云云（本院273號卷第85頁背面），佐以上開97年度監字第6號裁定亦載：「吳惠雅則遠嫁德國」等語（原審重訴字卷㈠第179頁），參諸吳惠雅之入出境資料，其自104年11月24日出境後迄未返國（本院卷㈣第118、130頁），顯然就吳惠閔上訴法定代理之欠缺，確無從命補正，則吳惠閔之上訴因未由監護人吳惠鐘、吳惠雅、鄭惠升及鄭惠信四人共同為之，其上訴於法不合，應予駁回。縱認吳惠閔之上訴合法，其上訴亦無理由，理由同鄭惠信、鄭惠升部分（詳後述），吳惠閔之上訴仍應予以駁回。
四、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項第3款定有明文。
查鄭惠信等3人於本院提出相關資料（本院卷㈠第172-174頁、卷㈢第66-69、123-124頁），鄒寶蓉等13人提出相關資料（本院卷㈡第36-128、140頁、卷㈢第101-108頁）及聲請函查相關資料（本院卷㈡第26-34頁、卷㈢第96-99頁），均已釋明合於民事訴訟法第447條第1項第3款之規定（本院卷㈢第174頁背面），應准其提出。
乙、得心證之理由：
一、鄒寶蓉等13人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（下稱15號土地）及其上門牌號碼為中山北路7段232巷16號、18號建物（即天母麗園大廈，下稱系爭建物）為伊與受告知人盛賀投資股份有限公司（下稱盛賀公司）所共有，與對造上訴人鄭惠信等3人共有之同小段17地號土地（下稱17號土地）及其上門牌號碼中山北路7段232巷12之1號建物（下稱12之1號建物）相鄰。鄭惠信等3人未經伊同意，在系爭15號土地上架設如原判決附圖編號A、B所示之大型不鏽鋼柵門、遮雨棚及不鏽鋼柱，並將原判決附圖編號C部分土地（下稱系爭空地）作為停車場出租他人使用，另將其自宅使用之瓦斯管線裝設於系爭建物頂樓，無權占用面積約2平方公尺，均侵害伊之土地所有權及使用權，其等受有相當於租金之不當得利，屢經催告改善，均置之不理。爰依民法第821條、第767條、第179條、第181條但書之規定，求為命鄭惠信等3人拆除不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱及向瓦斯公司申請移除瓦斯管線，將占用土地予返還全體共有人；及連帶給付各如原判決附表一所示之金額及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按月給付各如原判決附表二所示金額之判決。
鄭惠信等3人則以：系爭15號土地原為訴外人 何康民 、何康惠共有，其等為興建建物，與訴外人 郭功一 所有之同段39地號土地及伊共有之系爭17號土地合併為同一宗建築基地，其中坐落系爭15號土地之16、18號建物先行完工，為取得建物之使用執照，起造人即原地主何康民、盛賀公司等人於76年9月4日共同簽具切結書（下稱系爭切結書），同意伊（即12之1號建物）得合法通行系爭空地。系爭空地係前揭3建物建築基地範圍所保留之空地及基地內供出入之道路、臨棟間隔等使用，屬法定空地，依法為全體共有人共有，共有人均得使用。系爭不鏽鋼柵門等地上物自79年即存在，鄒寶蓉等13人於79年後購買系爭建物時，已處於知悉或可得知悉系爭切結書存在之情形，應受該切結書之拘束，故伊對系爭空地之使用及設置地上物係有權占有；且伊所設大門及雨遮，未減損系爭土地之使用管理，鄒寶蓉等13人未對16號建物所有權人提起拆除之訴，僅訴請伊拆除，顯係權利濫用，並違反誠信原則。另系爭建物頂樓之瓦斯管線，係瓦斯公司所有並負責保養維護，伊無權移除；且該管線係一般正常之公共管線，完全無損害或妨礙鄒寶蓉等人之使用，其等請求移除瓦斯管線並無實益，且移改費用甚鉅，實屬權利濫用；況該管線自70多年即架設迄今，依時效取得之規定及法理，亦不得請求伊聲請移除。伊並未提供系爭空地供人或自家停車使用，且系爭空地屬法定空地，伊原即有通行權利，鄒寶蓉等13人亦僅有通行之權，則其等請求伊不得將系爭空地供人停車、返還土地及給付相當於租金之不當得利，均屬無據；況法定空地之管理權屬社區管委會所有，非個別住戶得個別主張並各自請求賠償，鄒寶蓉等13人請求按應有部分比例將相當於租金之不當得利返還予其等，顯為當事人不適格，且非有據等語，資為抗辯。
二、原審命鄭惠信等3人應將原判決附圖所示編號A、B土地上之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱拆除。駁回鄒寶蓉等13人其餘之請求。兩造各就其敗訴部分聲明不服，分別提起上訴。
鄒寶蓉等13人上訴聲明：
㈠原判決關於駁回鄒寶蓉等13人後開第二、三、四、五項之訴部分廢棄。
㈡鄭惠信等3人不得在15號土地上供人停車及收取停車費，並應將該土地返還予天母麗園大廈共有人全體。
㈢鄭惠信等3人應向陽明山瓦斯公司申請將附圖1照片所示塗
橘色螢光筆部分瓦斯管線自臺北市○○○路○段○○○巷○○○○○號建物（即天母麗園大廈）頂樓移除。
㈣鄭惠信等3人應連帶給付鄒寶蓉等13人如原判決附表一所
示之金額，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，及自起訴狀繕本送達翌日起至返還聲明第㈡項土地之日止，按月各給付鄒寶蓉等13人如原判決附表二所示之金額。
㈤願供擔保請准宣告假執行。
並減縮原判決主文第一項之聲明為：鄭惠信等3人應將15號土地如鑑定圖所示紅色面積0.49平方公尺之鐵門拆除。
鄭惠信等3人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
並上訴聲明：
㈠原判決關於命鄭惠信等3人拆除部分（除減縮部分外）廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人鄒寶蓉等13人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
鄒寶蓉等13人答辯聲明：對造之上訴駁回。
三、鄒寶蓉等13人主張坐落15號土地及其上系爭建物為伊與盛賀公司所共有，與鄭惠信等3人共有之17號土地及其上12之1號建物相鄰，鄭惠信等3人在15號土地上架設如鑑定圖紅色部分所示鐵門（面積0.49平方公尺），且其自宅使用之瓦斯管線係以系爭建物頂樓之瓦斯管線為主管線，牽支線至12之1號建物頂樓之事實，有照片、原審勘驗筆錄及本院囑託臺北市政府地政局土地開發總隊測量並製作之鑑定圖可考（重訴卷㈠第30、290頁，本院卷㈢第76-81、102-104頁、卷㈣第105頁），鄭惠信等3人對此並不爭執，堪信為真。至鄒寶蓉等13人主張鄭惠信等3人無權占有15號土地，故請求鄭惠信等3人拆除鑑定圖所示紅色面積0.49平方公尺之鐵門，且不得在15號土地上供人停車及收取停車費，並將該土地返還予天母麗園大廈共有人全體，及向陽明山瓦斯公司申請將瓦斯管線自天母麗園大廈頂樓移除，且給付相當租金之不當得利等情，為鄭惠信等3人所否認，並以前開情詞置辯。經查：㈠鄒寶蓉等13人得請求鄭惠信等3人將15號土地如鑑定圖所示紅色之鐵門（面積0.49平方公尺）拆除：
⒈按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」；民法第767條、第821條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告即應就其占有權源之存在負舉證責任（最高法院98年台上字第863號裁判要旨參照）。鄭惠信等3人就其在鄒寶蓉等13人與盛賀公司共有之15號土地架設如鑑定圖紅色部分所示鐵門，既不爭執，自應由鄭惠信等3人就其占有之正當權源，負舉證責任。
⒉查系爭建物及12之1號建物，係依臺北市工務局75建字第982
號建築執照興建，建築基地為15、17、39號土地，鄰接寬12米計畫道路（即天母四路）興建，依執照圖號A2-1壹層平面設計圖示，建築結構物分A、B、C三棟，總樓地板面積達519
0.46平方公尺，其中C棟之出入口未直接臨面前道路，依當時建築技術規則建築設計施工篇第2條第4款之規定，應留設寬度為6公尺之類似通路；又該6公尺私設通路為76使字第810部分使用執照、78使字第853號部分使用執照之法定空地；該6公尺之私設通路為78使字第853號部分使用執照註記之私設通路，依建築技術規則規定，私設通路為基地內建築物主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路，本案私設通路依申請建照時之法令及其計算建蔽率時，已計入空地比計算，屬法定空地；依圖說，75建字第982號建造執照之6公尺私設通路之位置與76使字第810號部分使用執照、78使用字第853號部分使用執照相符；建築法所稱之建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，故該執照除建築物本身所占之地面，其餘為應留設之法定空地，有臺北市建築管理處（下稱建管處）100年1月24日北市都建寓字第10065032200號、102年12月18日北市都建寓字第10270580100號函在卷可稽（重訴更一卷㈠第109、142頁）。即上開建築基地之各筆土地之所有權人，既同意合併為同一宗建築基地，聲請建造興建建物，為使建物發揮其申請建造及使用執照時之原有通常效用，各所有權人自應依建造執照及使用執照上所載法定空地之應有使用方式，共同使用法定空地，使建築基地上之建築物發揮其依建造執照及使用執照上原應有之通常使用效用。且為使建築基地上之建築物保有其原有之通常使用效用，本於誠實信用原則，各所有權人之繼受人，除有特別約定，並符合相關建築法之規範下，亦應受前開約定之拘束。是鄭惠信等3人就上開建築基地之法定空地，得依建造執照所示法定空地設計之通常使用方式，與同宗建築基地之其他建物之所有人共同使用，而屬有權占有，逾此使用之範圍，土地之所有權人即無容忍之義務，屬無權占有。
⒊查鑑定圖所示紅色部分之鐵門，部分位於上開使用執照所示
6公尺私設通路之法定空地位置，有原審囑託臺北市士林地政事務所測量並製作複丈成果圖可考（重訴更一卷㈠第314-315頁）。惟上開使用執照圖示6公尺私設通路之法定空地位置，並無鐵門等設施，為兩造所不爭執，鄭惠信等3人自行於鑑定圖所示紅色部分位置架設鐵門，已違反前述建築技術規則所定，法定空地為基地內建築物主要出入口或共同出入口至建築線間通路之通常使用方式，15號土地之所有權人無容忍之義務，鄭惠信等3人即屬無權占有，15號土地共有人之一即鄒寶蓉等13人，依民法第767條第1項、第821條之規定，請求鄭惠信等3人將之拆除，自屬有據。又鄒寶蓉等13人本於所有權之作用，請求鄭惠信等3人就違反法定空地通常使用方式之設置予以拆除，並未違反誠信原則，亦無權利濫用情形。鄭惠信等3人抗辯為維護安全、防盜與美化，得架設鐵門云云，並不足採。再按民法第66條第1項規定，「稱不動產者，謂土地及其定著物」。所謂定著物，為依交易上之觀念，以繼續的附著於土地，而達其經濟上之目的，然尚未構成土地成分之物（司法院大法官釋字第93號解釋參照）。查鑑定圖所示紅色部分之鐵門，既繼續附著於土地，且有其經濟上之目的，而未構成土地之成分，自屬獨立之不動產，並無民法關於添附規定之適用，鄭惠信等3人以此置辯，亦不足採。至鄭惠信等3人所提起造人盛賀公司、何康民書立予鄭惠信等3人之切結書（重訴更一卷㈡第51-52頁），依債之相對性原則，僅得拘束契約之當事人，鄭惠信等3人就鄒寶蓉等13人已繼受系爭切結書所負權利義務一節，既不能舉證以實其說，自不得以此拘束鄒寶蓉等13人。另鄭惠信等3人非15號土地之共有人，且系爭建物與12之1號建物構造上為各自獨立之建物，非公寓大廈管理條例所謂之區分所有建築物，亦無公寓大廈管理條例或民法關於共有人管理規定之適用，鄭惠信等3人執此抗辯為有權占有云云，亦無可採。
㈡鄒寶蓉等13人請求鄭惠信等3人不得在15號土地上供人停車
及收取停車費，並將該土地返還予天母麗園大廈共有人全體，為無理由：
鄒寶蓉等13人主張鄭惠信等3人將15號土地提供其房客停車使用，侵害鄒寶蓉等13人之所有權等情，為鄭惠信等3人否認，並辯稱其並未將15號土地提供予房客停車使用，且其曾張貼公告告知房客，不得停車，原判決附圖所示Ｃ位置之土地，現為天母麗園大廈之住戶停車使用等語。查鄒寶蓉等13人主張鄭惠信等3人提供15號土地供房客停車使用一節，提出簡訊一則、字條及現場停車之照片為證（重訴卷㈠第26-2
9、158-160、262-264頁，本院卷㈡第47-108頁）。依上開簡訊、字條固載：「OurlandlordsnumberiZ0000000000.Hehasmappedouttheareaandgivenuspermission
toparkthereinourcontract.Wehavenoreasontobelievethisisnot……」、「Ifyouhaveanyquesti-
onspleasecall……」云云。鄭惠信等3人則否認上開簡訊及字條形式之真正，鄒寶蓉等13人就此亦不能舉證以實其說，自難逕此為不利於鄭惠信等3人之認定。又鄒寶蓉等13人既不能證明上開簡訊及字條形式之真正，其據此聲請本院向臺灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司、中華電信股份有限公司等國內電信公司，調取依該簡訊及字條推測之4支電話號碼申登資料與鄭惠信等3人或其親屬有無關連，及鄭惠信等3人出租12-1號建物全數租約、所得歸戶資料或所得稅申報書，亦無必要。又鄒寶蓉等13人所提出之現場停車照片，無法推論係經鄭惠信等3人之同意或授意所停放，鄒寶蓉等13人聲請調查四輛機車之車主及地址，亦無必要。
且依鄭惠信等3人提出其在現場公告之照片，其公告內容記載：「建築之法定空地，共同使用之通道，請勿任意停放汽、機車，造成通行阻礙。好鄰居守望相助，共同遵守，謝謝合作！」等語（重訴更一卷㈡第56頁），足見鄭惠信等3人確曾張貼不得停車之公告。況依鄭惠信等3人提出之現場停車車輛照片（重訴更一卷㈡第56頁)，其中車牌號碼00-0000號、6298-QV、5570-EN、DB-3586號登記之車主地址，均為鄒寶蓉等13人所住社區之地址（重訴更一卷㈡第72-77頁)，亦徵鄭惠信等3人未於該地提供房客停車並收取費用，並無侵害鄒寶蓉等13人所有權之情形。從而，鄒寶蓉等13人依民法第767條之規定，請求鄭惠信等3人不得將15號土地供人停車，並將土地返還鄒寶蓉等13人及其他共有人全體，即無所據。
㈢鄒寶蓉等13人不得請求鄭惠信等3人向陽明山瓦斯公司申請將瓦斯管線自天母麗園大廈頂樓移除：
⒈按「土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、
瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。但應擇其損害最少之處所及方法為之，並應支付償金。依前項之規定，設置電線、水管、瓦斯管或其他管線後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其設置。前項變更設置之費用，由土地所有人負擔。但法令另有規定或另有習慣者，從其規定或習慣」，民法第786條第1項、第2項、第3項定有明文。
⒉查經濟部100年8月2日訂定發布之「公用天然氣營業章程範
本」訂定陽明山瓦斯公司營業章程，依第三條名詞定義，「表內管」與「表外管」應以「計量表」為分界點，第九條規定，「表外管」由本公司施作並負責維修汰換，但「表外管」損壞之原因可歸責於用戶者，相關維修及汰換費用由用戶負擔，「表內管」為用戶所有，其維修及汰換費用由用戶負擔；鋪設於系爭16、18號建物頂樓之瓦斯管線係於76年12月3日由建設公司人員申請設計，並由陽明山瓦斯公司設計施工，瓦斯管線所有權屬於陽明山瓦斯公司；12之1號建物之瓦斯裝置，依用戶瓦斯裝置結算表內用戶資料，聲請人為李重換；陽明山瓦斯公司接受用戶聲請瓦斯裝置，依63年營業規程第12條規定，管線經過之土地或建物聲請人必需取得所有權人或其他利害關係人之同意，才會進場施工；12之1號建物瓦斯管線由16號頂樓接管，為77年間兩棟大樓建物承造建商雙方協商之結果，陽明山瓦斯公司受理建商申請並於建商繳交工程費後施工供氣；聲請人所聲請之管線裝置如確實有占用他人土地之情事引發糾紛，需由聲請人向陽明山瓦斯公司申請管線遷移，並繳交相關費用後，陽明山瓦斯公司才會發包施工；12之1號大樓瓦斯管線如不經由頂樓16、18號大樓頂樓連接，將必須自費自一樓地面重新配管施工，配管施工所經路徑如有涉及他人土地時，應取得第三人同意；12-1號建物之瓦斯管線，可由15號之土地埋設再經由該大樓之一側外牆立管上頂樓舖設，而不需經過其他第三人之土地，惟須經過15號土地所有權人書面同意，方能施作，工程施作所衍生之費用，須由使用瓦斯之用戶負擔；有陽明山瓦斯公司101年2月23日（101）陽瓦輝營字第062號、101年10月5日
（101）陽瓦輝營字第355號、102年12月3日（102）陽瓦標營字第450號、105年3月11日（105）陽瓦標營字第079號、105年9月22日（105）陽瓦育營字第376號、105年11月10日
（105）陽瓦育營字第458號函可稽（重訴卷㈠第244頁、卷㈡第20-21頁，重訴更一卷㈠第129-131頁，本院卷㈡第161-173頁，卷㈢第129-130、155頁）。
⒊依前揭陽明山瓦斯公司079號函所附用戶瓦斯裝置結算表第2
頁，記載申請裝設之處所為16號及12之1號建物（本院卷㈡第171頁），顯示12之1號建物以系爭建物頂樓之瓦斯管線為主管線，牽支線至12之1號建物頂樓，確係兩棟大樓建物承造建商雙方協商之結果，並向陽明山瓦斯公司申請及繳交工程費後施工供氣。而建物完工與瓦斯管線裝設未必同時完成，鄒寶蓉等13人以系爭16號建物於77年5、6月間已建築完成，否認兩棟建物瓦斯管線同時設置云云，並不足採。又依前揭函文，既載明12之1號建物以系爭建物頂樓之瓦斯管線為主管線，牽支線至12之1號建物頂樓，係兩棟大樓建物承造建商雙方協商之結果，如須遷移管線，需由聲請人向陽明山瓦斯公司申請並繳交相關費用後，陽明山瓦斯公司才會發包施工，相關維修及汰換費用由用戶負擔；12之1號大樓瓦斯管線如不經由頂樓16、18號大樓頂樓連接，須自費自一樓地面重新配管施工，配管施工所經路徑如有涉及他人土地時，應取得第三人同意；另可經15號土地所有權人書面同意，於15號土地埋設再經由12之1號大樓之一側外牆立管上頂樓舖設。即12之1號建物瓦斯管線設置時，已經土地所有權人之同意，如需另行設置，須自費自一樓地面重新配管施工，且須取得其他土地所有權人之同意，於12之1號建物一側外牆立管上頂樓舖設。是12之1號建物瓦斯管線目前設置方式，依民法第786條之規定，已屬於選擇損害最少之處所及方法之設置，並非無權占有。又依前揭陽明山瓦斯公司079號函亦載，其對家庭用戶每二年定期檢查一次，瓦斯管線亦為檢查項目，檢查後如不合格，會開具改善通知單等語（本院卷㈡第162-163頁）。足見12之1號建物瓦斯管線目前既由陽明山瓦斯公司定期檢查安全無虞，鄒寶蓉等13人就12之1號建物目前瓦斯管線之設置，有何釀災之虞，致因情事變更，有請求變更瓦斯管線設置必要一節，亦未舉證以實其說，是依民法第786條第2項之規定，尚難認12之1號建物瓦斯管線目前有變更設置之必要。從而，鄒寶蓉等13人請求鄭惠信等3人應向陽明山瓦斯公司申請將附圖1照片所示塗橘色螢光筆部分瓦斯管線自系爭建物頂樓移除，為無理由。
㈣鄒寶蓉等13人請求鄭惠信等3人給付相當租金之不當得利，為無理由：
查原判決附圖所示A、B、C土地為12之1號建物建築基地之法定空地，鄭惠信等3人得為法定空地通常之使用，且鄭惠信等3人並無在15號土地供人停車並收取費用情形，亦無將12之1號建物瓦斯管線自天母麗園大廈頂樓移除之必要已如前述，鄒寶蓉等13人以此為由，主張鄭惠信等3人無法律上原因而受有利益，並依不當得利之規定，請求鄭惠信等3人償還所受利益，並不可採。且共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之，其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之，公寓大廈管理條例第10條第2項前段亦有明文。又所謂管理，包含保管、使用及收益。查原判決附圖所示A、B、C既為法定空地，為鄒寶蓉等13人所有區分所有建物所處社區之共用部分，依上開規定，係由管理委員會對於原判決附圖所示A、B、C部分土地有保管、使用及收益之權限，鄒寶蓉等13人自陳系爭建物之區分所有權人已成立天母麗園大廈管理委員會（本院卷㈢第94頁背面），並有建管處105年4月1日北市都建寓字第10566996500號函覆天母麗園管理委員會管理組織報備資料可考（本院卷㈢第7-53頁）。則鄒寶蓉等13人就社區共用部分既無單獨收益權能，鄒寶蓉等13人依民法第179條、第181條但書之規定，請求鄭惠信等3人就原判決附圖所示A、B、C部分及系爭建物頂樓設置瓦斯管線部分（面積2公尺），按應有部分比例給付相當於租金之不當得利如原判決附表一、二所示，亦無理由。
四、綜上所述，鄒寶蓉等13人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求鄭惠信等3人將15號土地如鑑定圖所示紅色面積
0.49平方公尺之鐵門拆除，為有理由，應予准許，其餘之請求為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分（減縮部分除外），為鄭惠信等3人敗訴之判決，就上開不應准許部分，為鄒寶蓉等13人敗訴之判決，經核於法均無不合。兩造各就其敗訴部分分別提起上訴，均指摘原判決不利於己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。又原審命鄭惠信等3人將原判決附圖所示編號A、B土地上之不鏽鋼柵門、遮雨棚、不鏽鋼柱拆除，鄒寶蓉等13人減縮為鄭惠信等3人將15號土地如鑑定圖所示紅色面積0.49平方公尺之鐵門拆除，爰諭知如主文第三項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件兩造之上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年2月14日
民事第十八庭
審判長法官湯美玉
法官謝永昌法官李慈惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年2月18日
書記官王敬端附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。