裁判字號：臺灣高等法院105年建上更(二)字第15號民事判決
裁判日期：民國106年02月14日
裁判案由：給付工程款等
臺灣高等法院民事判決105年度建上更㈡字第15號上訴人錦順營造股份有限公司法定代理人 連敏華 訴訟代理人 孫大龍 律師被上訴人基隆市深美國民小學法定代理人 陳立國 訴訟代理人 許智勝 律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年8月4日臺灣基隆地方法院93年度重訴字第43號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第二次發回更審，本院於106年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被上訴人應給付上訴人新臺幣伍佰壹拾貳萬貳仟壹佰貳拾肆元，及自本判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘追加之訴駁回。
追加之訴及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十二，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰柒拾壹萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣伍佰壹拾貳萬貳仟壹佰貳拾肆元預供擔保，得免為假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為 連吉村 ，嗣變更為連敏華，有被上訴人之公司變更登記表可考（見本院卷第18、19頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第17頁之書狀），經核並無不合，應予准許。
二、本件上訴人於原審依承攬契約、民法第227條、第509條、添附及不當得利法則，請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）49,665,038元，並加計自民國92年9月20日起算之法定遲延利息。原審為上訴人一部勝訴判決，即判命被上訴人給付4,055,690元本息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人就其敗訴部分提起上訴，請求被上訴人再給付45,609,343元本息，並擴張請求營業稅351,014元本息（見建上字卷一第256-2頁）；被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，故上訴人於一審勝訴部分即原審判命被上訴人給付4,055,695本息部分，已先確定。本院98年度建上字第84號判決命被上訴人應再給付4,702,079元本息，並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院100年度台上字第1831號廢棄發回。上訴人於本院前審審理中，撤回民法第227條、第509條及添附之請求權基礎，另關於土方運棄費用9,904,735元部分，追加依民法第227條之2規定為請求權基礎（見建上更㈠字卷三第114頁、第166頁反面，以下簡稱建上更卷），且減縮聲明為請求被上訴人應再給付21,611,742元本息；並追加依承攬契約、民法第251條、第252條及不當得利規定，請求被上訴人返還扣罰之違約金12,207,406元，及加計自100年6月11日起算之法定遲延利息（見建上更卷一第21頁、卷三第5頁反面、第8頁、第99頁、第166頁背面、第188頁、第214頁，本院100年度建上更㈠字第21號判決誤載利息起算日為100年6月10日），本院前審以其追加請求之基礎事實與原訴均係基於兩造間工程契約所衍生之爭執，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款規定，准許該追加之訴。本院100年度建上更㈠字第21號判決命被上訴人應再給付2,949,954元本息，並駁回上訴人其餘上訴及追加之訴。兩造各就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院105年度台上字第892號判決就追加之訴即請求返還扣罰之違約金12,207,406元本息部分廢棄發回，並駁回上訴人之其餘上訴及被上訴人之追加上訴。是除追加之訴即請求返還扣罰之違約金12,207,406元本息部分外，上訴人其餘請求均已確定，本院無庸審酌。又於本院審理時，上訴人就該追加之訴捨棄依據承攬契約為請求權基礎部分（見本院卷第180頁），僅依民法第251條、第252條及不當得利規定為請求。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於88年4月26日與被上訴人簽訂工程合約（下稱系爭契約），以總價1億6,346萬元承攬被上訴人之「深美國民小學建校工程建築工程」（下稱系爭工程），系爭工程已完工，經被上訴人區分為主體工程及景觀工程，先後驗收完畢。然被上訴人以系爭工程逾期為由，依據系爭契約第24條約定，以主體工程逾期70.5天，計罰逾期違約金11,501,001元，及以景觀工程逾期135天，計罰逾期違約金706,405元，合計12,207,406元（下稱系爭違約金），並從應付之工程款中扣抵。惟該條約定之逾期違約金屬損害賠償預定性質，被上訴人未具體舉證證明其因系爭工程逾期受有任何具體損害，且被上訴人並非交易或營利事業單位，系爭工程縱有逾期，僅是造成被上訴人不便，無商業利益損失可言。又伊已完成系爭工程之施作，被上訴人因此獲有利益，且於預定竣工日89年10月1日前之89年9月8日時之實際完成進度已達9
0.92%，被上訴人計罰逾期違約金時未考量完工比例，自欠允當。再者，系爭工程因設計錯誤，導致伊必須斥資數千萬元進行施作，且增加運棄土方遠超出原合約數量達14,362立方公尺，導致伊承作系爭工程實已虧損，被上訴人猶課罰高達12,207,406元之逾期罰款，顯失公平。另系爭契約第24條約定違約金係每日按工程總價千分之一計算，其年利率高達
36.5%，或與民法第205條所定最高利率年息20%相較，均可證明系爭違約金之計算標準明顯偏高。爰請求依民法第251、252條規定，將系爭違約金予以全額酌減或酌減至少70%以上，並依民法第179條規定，請求返還上開酌減之違約金等情，追加之訴求為命被上訴人應給付上訴人12,207,406元，及自100年6月11日（見建上更卷三第166頁背面、第188、214頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並願供擔保請准為假執行之宣告。
二、被上訴人則以：系爭違約金兼具懲罰性質，且依系爭契約所定每日工程總價千分之一之逾期違約金計算方式，與行政院公共工程委員會訂定之工程採購契約範本第17條第1項規定相當，而系爭違約金之扣罰數額，亦無逾該工程範本第17條第4項規定之違約金上限即契約總價20%，顯見系爭契約違約金之約定，與一般工程慣例相符，無何過高情事。又上訴人為營造工程公司，於簽立系爭契約時，就系爭工程所需合理施工日期知悉甚詳，且伊就施工期間所發生不可歸責上訴人之事由，致工程無法如期完成之期間，均予以展延工期或不計違約金天數；上訴人因可歸責於自己之事由，致遲延工期，伊尚同意區分主體工程及景觀工程分期驗收，已兼顧上訴人之期限利益，減少上訴人計罰違約金之天數，是伊按約定以每逾期一天扣除工程總價千分之一之違約金，並無顯失公平之處。再者，系爭工程因主體工程延遲完工，致使國小一年級學童約210人須借用基隆市信義國中空餘校舍上課，可供活動空間差距至少18,000平方公尺，上課時間長達約100天，倘以單位造價計算，每天損失至少161,118,000元（系爭工程結算金額168,367,394元÷基地面積18810.25平方公尺×損失至少18,000平方公尺＝161,118,000元），且因主體工程未能如期完工，伊於借用信義國中時期，每日上放學時間均須由市府另外租用符合安全標準遊覽車進行學童之接送，影響學童通學便利性，以及每日每車（共2車）均須有2位老師隨車安全照護。伊原規畫有游泳課程，因工程逾期，致學童須晚一年才能上游泳課程，每位學生損失游泳學習至少40小時。且戶外景觀與操場是重要戶外運動場地，植栽與空間規劃是與學校課程結合，藉以發展學童探索與自主學習能力，而戶外景觀與操場工程無法完工，對於一年級學童此項學習發展產生重要影響。及伊為基隆市第一所公辦公營實驗學校，校舍建築與課程實驗計畫是整體搭配，息息相關，因校舍無法完成，許多實驗課程方案無法配合執行，讓第一屆實驗計畫學童無法完整順利依實驗計畫學習，對於學童未來性發展影響難以評估。以及因主體工程無法如期完工，伊僅能提供一年級新生約210人參與實驗課程方案，影響其他市民參與權益，無法評估。是伊學校無法順利開學，數百學童須借用其他學校教室使用方得上課，因此所生行政上、經濟上之損害至鉅，實無法以金錢衡量；且因景觀工程逾期完工，在學學生因此無法使用運動設施、操場，其損害亦難以金錢量化計算，故伊依約計罰上訴人系爭違約金，實合理有據等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）追加之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於88年4月26日與被上訴人簽訂系爭契約，約定以總
價1億6,346萬元承攬被上訴人校舍建築之系爭工程，系爭工程已完工。因被上訴人有先行使用系爭工程主體工程之必要，兩造同意依系爭契約第21條約定，就系爭工程關於活動中心地下室、教學大樓棟、行政及專科教室全區二、三樓等主體部分先行辦理驗收，另關於景觀工程部分，則俟上訴人施作完成後，再由被上訴人辦理景觀工程部分之驗收之情，此有原審外置證物卷第1頁之系爭契約書及卷附基隆市政府89年12月18日八九基府教國字第111458號函、被上訴人同年月19日八九基深美總字第2921號函、 黃明城 建築師事務所同年月21日八九年城字第206號函（見建上更卷二第321至第323頁）可稽。
㈡主體工程部分，上訴人於89年12月5日申報完工，被上訴人
於90年1月12日辦理初驗，於90年2月7日、90年2月13日、90年3月2日辦理複驗，90年3月16日驗收合格；景觀工程部分，上訴人於90年4月6日申報完工，被上訴人於90年5月1日辦理初驗，於90年5月15日辦理複驗，90年7月20日驗收合格之情，亦有前揭日期之驗收紀錄（見建上更卷二第328至339頁）、上訴人89年12月5日函及90年4月6日函（見本院卷第68、42頁）在卷可考。
㈢系爭工程結算總價為1億6,836萬7,394元，其中主體工程部
分之工程款，計為1億6,313萬4,763元；另系爭景觀工程部分之工程款，則為523萬2,631元。被上訴人以系爭工程逾期為由，依據系爭契約第24條約定，以主體工程自89年10月1日至90年3月16日逾期共166天，扣除天候及休息日之不計工作天後，計罰70.5天之逾期違約金1,150萬1,001元；以景觀工程自89年10月1日至90年7月20日逾期共292天，扣除天候及休息日日之不計工作天後，計罰135天之逾期違約金70萬6,405元，合計1,220萬7,406元，並從應付之工程款中扣抵，此有系爭工程結算驗收證明書可憑（見建上更卷三第160頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年12月7日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第152頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭違約金是否過高？上訴人請求酌減系爭違約金，有無理
由？⒈按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，民法第250條定有明文。是違約金之性質，究為損害賠償之預定，抑為懲罰性違約金，須由當事人之意思定之，如無另有訂定，應視為因不履行而生損害之賠償總額。查系爭契約第20條約定：「驗收及接管：乙方（即上訴人）於工程完成時，應即通知甲方（即被上訴人）。（一）甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於15日內初驗，俟驗收合格後，經甲方通知乙方送達領款發票及有關證件經主計單位審核無誤後五日內付款。（二）全部工程完工初驗及正式驗收、複驗，以一次為限。驗收時如有局部不合格時，乙方應在期限內改善完成後，再行申請甲方複驗，未於期限內改善者，視同逾期論，每日罰款按工程總價千分之一計算，乙方不得異議。（三）經驗收合格後，甲方應行接管。」（見原審外置證物卷第4頁），以及第24條約定：「逾期責任：由於乙方之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一之違約金：（逾期日數得扣除營繕工程工程計算方式之不計工作天日數）此項違約金甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足並得向乙方或其保證人追繳之」（見原審外置證物卷第5頁），且系爭契約並無約定系爭違約金屬懲罰性質，亦無約定被上訴人於上訴人遲延完工及逾期未改正瑕疵時，除請求支付前述違約金外，尚得請求其他損害賠償，揆諸前揭規定，堪認系爭契約第20條、第24條所約定之違約金，分別屬於上訴人未於約定期限完工、未於指定期限改正瑕疵亦即遲延未改正瑕疵部分之損害賠償額預定性違約金。
⒉系爭契約第4條第2項約定：「本工程開工後，八十九年四月
三十日前內完成。」（見原審外置證物卷第1頁），可知系爭契約原約定完工日期為89年4月30日。又系爭契約第16條約定：「工期延長：因下列原因及因甲方（即被上訴人）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：(一)人力不可抗拒之事故『天災（地變、颱風）』。(二)甲方之延誤（諸如未經辦妥用地取得、建築改良物拆遷、農林作物剷除、管線遷改）及第三者陳情阻礙施工等。…」（見見原審外置證物卷第3、4頁）。另同為系爭契約一部分之營繕工程工期附註補充說明(四)：「工期核算要點分數如次：1.『工作天』之核算。⑴下列二項名詞之含意。①應計工作天：指工地能實際工作之日曆天。②不計工作天：指受內外原因之影響，致本工程全部停工或要徑作業不能工作之日曆天。因受氣候之影響不能工作之日曆天。依習俗不工作之假日。其他特殊原因」（見原審卷六第382頁），是因不可歸責於上訴人之事由，致影響系爭工程全部停工或要徑作業不能工作時，不計工作天或展延工期。查系爭工程因被上訴人第一次變更設計，被上訴人同意就此因素，展延系爭工程之工期計120日（見原審卷四第188至190頁、卷六第333頁之基隆市政府函文）；且系爭工程有因天災、停電因素無法施工之情事，被上訴人同意就該因素，展延系爭工程之工期計21.5日（見原審卷六第336至337頁、第376至382頁之基隆市政府函文）；另系爭工程因被上訴人第二次變更設計，被上訴人同意就此因素，展延系爭工程之工期13日（見建上更卷三第138頁）等情，為上訴人所不爭執（見建上更卷三第28頁背面）；則據此核計，被上訴人就系爭工程因不可歸責上訴人之事由而無法施工部分，同意展延系爭工程之完工日數，合計共154.5日（計算式為：120天＋21.5天＋13天＝154.5天）。因此，系爭工程經加計上開展延工期後，上訴人即應於89年10月1日前，完成系爭工程（計算式為：89年4月30日＋154.5天＝89年10月1日）。
⒊查主體工程部分，上訴人於89年12月5日申報完工，被上訴
人於90年1月12日辦理初驗，於90年2月7日、90年2月13日、90年3月2日辦理複驗，90年3月16日驗收合格；景觀工程部分，上訴人於90年4月6日申報完工，被上訴人於90年5月1日辦理初驗，於90年5月15日辦理複驗，90年7月20日驗收合格之情，為兩造所不爭執。又系爭工程結算總價為1億6,836萬7,394元，其中主體工程部分之工程款，計為1億6,313萬4,763元；另系爭景觀工程部分之工程款，則為523萬2,631元。
被上訴人以系爭工程逾期為由，依據系爭契約第24條約定，以主體工程自89年10月1日至90年3月16日逾期共166天，扣除當時因天候或休息日等之不計工作天後，計罰70.5天之逾期違約金1,150萬1,001元；以景觀工程自89年10月1日至90年7月20日逾期共292天，扣除當時因天候或休息日等之不計工作天後，計罰135天之逾期違約金70萬6,405元，合計1,220萬7,406元，並從應付之工程款中扣抵乙情，亦為兩造所不爭執。準此，依據系爭契約，逾期每日之違約金為168,367元（163,134.763＋5,232.631＝168,367，元以下四捨五入，以下同），主體工程部分每日違約金為163,134.763元，景觀主體工程部分每日違約金為5,232.631元。
⒋按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。而約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院51年台上字第19號判例參照。）。至於是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年台上字第807號判例參照）。而違約金是否過高，仍應考量債務人未履行部分及已履行部分之狀況，就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，亦即仍須就債務人實際未履行債務狀況及若如期履約時，債權人可享有之利益為標準，並非僅就約定條文本身為觀察。因此，被上訴人辯稱系爭契約第20條約定每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金，此約定與「行政院公共工程委員會工程採購契約範本」第17條（見建上更卷三第162-18頁背面）之逾期罰款額度一致，且系爭違約金金額未逾該工程範本所設之系爭契約總價之20%之上限約定，即無罰款過高情事存在云云，尚無可取。
⒌上訴人以系爭工程因被上訴人未配合完成施工前應辦事項，
致其延至88年9月2日始取得主管機關審核通過之施工計畫書，故系爭工程自88年4月27日起至同年9月2日止共129天，無法合法開工為由，主張前揭期間不應計罰違約金。惟查上訴人自88年4月27日起，即開始施作系爭工程，並逐日進行系爭工程之工地前置作業、施工計畫編排、施工進度編排、圍籬施作、開工場地準備、組合屋搭建、整地、水泥樁扶正、全區高程測量、工地樁位測量、預壘樁工程施作、基樁工程施作、工地假設工程施作、AC球場施作等工作，並於88年6月7日基樁工程施作完畢（見建上更卷二第41頁）等情，有系爭工程之監工日報表可稽（見建上更卷二第18至84頁），且整地、測量及基樁工程均屬要徑工程（見本院卷第49頁），故於88年6月7日之前，上訴人並無不能開工施作之情事。
再者，上訴人固舉其於88年7月20日致被上訴人及基隆市政府函表示：被上訴人所交付之資料欠缺環境影響評估資料，造成施工計畫遭建管單位退件等語（見原審外置證物第625頁），以證明被上訴人未配合辦理申報開工事宜。然依據監造單位黃明城建築師事務所出具之「展延工期報告」記載：「6月7日至9月2日間工地未施作之原因經查係承商（即上訴人）棄土證明文件尚未取得及承商應提之污染防治計劃書未獲市府核准，故無法施作」（見原審卷四第193、194頁），則上訴人於88年9月2日始申報開工經建管單位備查，延誤之原因是否係因被上訴人未配合辦理所致，即非無疑，其僅以前述自己所出具之88年7月20日函文尚不足以證明其所主張之前揭事實，因此，上訴人主張係因可歸責於被上訴人致前揭期間無法申報開工備查乙節，即難採信，從而，其主張前揭期間不應計罰違約金，亦無可取。又上訴人以系爭工程因被上訴人變更高程，致其於高程變更設計期間即88年9月20日起至89年1月19日止共計122天無法施工，被上訴人不應計罰違約金，然被上訴人僅扣除120天工期，應再扣除工期2天云云，惟查，上訴人已於89年6月27日會議同意系爭工程因變更設計，而應加計之展延工期日數即按基隆市政府核定之展延工期日數即120天計算，此有該日系爭工程展延工期研商會議記錄（見原審卷四第188至189頁）、基隆市政府89年7月11日（89）基府教國字第058793號函（見原審卷四第190頁）可稽，則上訴人事後翻易，主張尚應扣除2天之逾期違約金之扣罰云云，即無可採。上訴人另以系爭工程因變更高程設計，而增加大量土方運棄數量堆置工地，被上訴人至89年11月2日，始同意協助其運棄增加土方，致其自89年8月24日起至同年11月2日止共71天，因棄置土方堆置工地而無法施工為由，主張被上訴人不應計罰此期間違約金。惟查：觀諸系爭工程之監工日報內容，其中記載上訴人自89年8月24日起至同年11月2日止期間，除因天候因素無法施工外，其餘每日均有工程施作內容（見建上更卷二第294至297頁、第278至291頁、第99至113頁），堪認上訴人自89年8月24日起至同年11月2日止，並無因增加棄置土方堆積工地，而有無法施工之情事，因此，上訴人就此因素主張前開期間不應計罰違約金，亦非有據。
⒍上訴人主張主體工程於89年11月30日實際完工，自89年12月
1日起不應再計算工期；景觀工程於90年4月6日實際完工，自90年4月7日起不應再計算工期云云。經查，依據系爭契約第4條第3項約定：「工程開工、停工、復工、完工，乙方（即上訴人）均應並於當日以書面報告甲方（即被上訴人）並以甲方核定之結果為計算工期之依據。」（見原審外置證物卷第1頁）以及前揭系爭契約第20條約定，可知上訴人於完成系爭工程後，固得通知被上訴人驗收即申報完工，惟上訴人向被上訴人申報完工後，尚需經被上訴人驗收合格，確認上訴人完成系爭工程後，始可認為上訴人確實已於申報完工日完成工程，倘經被上訴人驗收後，認系爭工程仍有未完成施作或改善項目時，上訴人自需於期限內完成施作及改善，否則視同逾期完工。則上訴人雖於89年12月5日，向被上訴人申報主體工程完工，惟經被上訴人自90年1月12日起初驗，至90年3月2日止多次複驗，期間仍有多項工程項目尚未施作或完成改善，迄至同年3月16日，上訴人始依約完成施作及改善，而通過被上訴人複驗乙節，有前述驗收紀錄可憑（見建上更卷二328至336頁），堪認依約主體工程之完工日期為經被上訴人複驗通過之日即90年3月16日。又上訴人於90年4月6日向被上訴人申報景觀工程完工，經被上訴人陸續於90年5月1日、同年月15日辦理景觀工程部分初驗，均認上訴人有諸多景觀工程項目，尚未依約完成施作及改善，嗣被上訴人於同年7月20日複驗時，始認為景觀工程之缺失已改善完成，有前開驗收紀錄可稽（見建上更卷二337至339頁）。
由此可見，上訴人係於90年7月20日通過被上訴人複驗時，始依約完成景觀工程部分。是被上訴人依約以主體工程自89年10月1日至90年3月16日逾期，計罰逾期違約金1,150萬1,001元；以景觀工程自89年10月1日至90年7月20日逾期，計罰逾期違約金70萬6,405元，合計1,220萬7,406元，固非無據。惟按所謂實質完工係指工程施工進行的階段，當全部或部分工作已依契約約定充分地完成，使定作人可以為「預期之使用目的」（或「合於預期目的之使用」或「可即刻使用的機能」）而占有或使用該工作物而言，工程實務上在當事人未特別約定時有以此時點為停止計算工期之點。且於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，理論上，此部份之瑕疵通常應非重大，否則於完工前之施工階段就應該有所處理，於此階段，定作人通常會給予承攬廠商合理之瑕疵修補期間，此觀民法第493條及第494條規定定作人須先定相當期限，請求承攬人修補瑕疵，承攬人逾期不修補時，定作人始得自行修補，再向承攬人請求償還修補必要之費用或解除契約或請求減少報酬即明。故於上訴人實質完工並申報完工後，後續為等待被上訴人辦理驗收程序，此等待期間完全操之在被上訴人，系爭契約約定此期間仍應由上訴人負逾期違約責任，殊不合理，有失公平。又初驗後發現瑕疵，於工程實務上會給予上訴人修補瑕疵期間，然依系爭契約約定此被上訴人所指定之瑕疵修補期間，亦計入上訴人逾期期間計罰違約金，亦甚不合理。因此，自上訴人申報完工並實質完工時起至被上訴人開始辦理初驗並指定瑕疵改正期限屆滿之日止期間，計罰違約金甚不合理且有失公平，是前述等待驗收及瑕疵修補期間所計罰之違約金數額均應予酌減。據此，上訴人於89年12月5日申報完工，被上訴人否認此時已實質完工，查系爭契約第20條約定，被上訴人應於上訴人通知完工時起15日內初驗，而主體工程係於90年1月12日辦理初驗，可認被上訴人業於90年1月12日往前15日內實質完工，且按系爭工程89年12月29日工程督導會報會議紀錄所載，監造單位黃明城建築師事務所報告營建工程各區平均實際進度為96.99%、日報表、各項材料設備簽認單及相關試驗檢驗報告、出廠證明請儘速提送，以利後續作業、各項收邊、收尾等請儘速施作、處理及依12月10日查驗紀錄就未依圖施作或未完成處，請依圖施作等語（見本院卷第111、112頁），是於89年12月29日時主體工程已完成近97%，並業於89年12月10日已進行查驗作業，檢視未完成之處，當時已進行各部工程之收邊、收尾工作，且89年12月29日是在90年1月12日往前15日內，堪認主體工程業於89年12月29日實質完工，此觀行政院公共工程委員會亦以主體工程之初驗日為基準，往前推估15日之89年12月27日認作主體工程可申報完工日，並建議此日期以後之逾期罰款不含主體工程部分之契約價金等，亦同斯旨，此有該委員會92年7月8日工程訴字第09200311350號函所檢附之調解建議可憑（見本院卷第50、52頁）。是據上所陳，主體工程自89年12月29日完工至90年1月12日初驗止，共15天，被上訴人扣除氣候及休息日等不能施作之期間為10.5日（見建上更卷三第85頁），亦即被上訴人就此期間計罰逾期違約金之天數為4.5日，又被上訴人於90年1月12日初驗後指定複驗日期為90年2月7日（見本院卷第72頁），足認被上訴人指定上訴人修補瑕疵之期限為90年2月7日，而上訴人未於該期限內修補瑕疵完畢，應自90年2月8日起負逾期未改正瑕疵之責任，惟自90年1月13日至90年2月7日共26日期間，為瑕疵修補期間，且此26日期間應以能施作之期間算足26日計算，故前開4.5日加上26日共30.5日，而30.5日之違約金金額為4,975,610元（163,134.763×30.5＝4,975,610），雖依約屬應計罰之違約金，但不合理且不公平。再者，景觀工程部分，上訴人於90年4月6日申報完工，而被上訴人同意景觀工程於90年4月6日實質完工，則自90年4月6日實質完工至90年5月1日初驗止，共26天，被上訴人扣除氣候及休息日等不能施作之期間為12日（見建上更卷三第87頁），亦即被上訴人就此期間計罰逾期違約金之天數為14日，又被上訴人於90年5月1日初驗後指定複驗日期為90年5月15日（見本院卷第81頁），足認被上訴人指定上訴人修補瑕疵之期限為90年5月15日，而上訴人未於該期限內修補瑕疵完畢，應自90年5月16日起負逾期未改正瑕疵之責任，惟自90年5月2日至90年5月15日共14日期間，為瑕疵修補期間，且此14日期間應以能施作之期間算足14日計算，故前開14日加上14日共28日，而28日之違約金金額為146,514元（5,232.631×28＝146,514），雖依約屬應計罰之違約金，但不合理且不公平。因此，被上訴人扣罰含前揭不合理及不公平之期間在內之違約金高達12,207,406元，確實過高。上訴人主張該違約金應予酌減，洵屬有據。
⒎本院衡酌本件違約金為逾期未完工及逾期未改正瑕疵之損害
賠償總額預定性違約金，上訴人於系爭工程預定完工日89年10月1日時已完成主體工程進度約為91%（見本院卷第143頁），而景觀工程須至主體工程完工驗收始得進行施作，又被上訴人因系爭工程主體工程延遲完工，致使國小一年級學童約210人須借用基隆市信義國中空餘校舍上課，於借用信義國中時期，影響學童通學便利性（就以遊覽車每日2車接送部分，被上訴人未能舉證以實其說），因景觀工程逾期完工，在學學生因此無法使用運動設施、操場，及系爭工程逾期完工驗收對被上訴人所造成教育上、行政上、經濟上之損害。另前述等待驗收及瑕疵修補期間之計罰違約金為不合理及不公平，前揭期間主體工程及景觀工程之違約金金額合計為5,122,124元。以及上訴人就瑕疵修補速度、辦理多次複驗始驗收合格、被上訴人因瑕疵修補及爭議而支出勞費等一切情事，認系爭違約金12,207,406元應扣除5,122,124元，即酌減至7,085,283元，方屬適當。
㈡上訴人依不當得利，請求返還逾期違約金12,207,406元本息
，有無理由？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按，不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償，民法第182條亦有明文。再按，按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年度台上字第501號裁判參照）。⒉查經本院酌減後被上訴人得計罰之違約金為主體工程6,525,
391元，景觀工程559,892元，共7,085,283元，逾此部分被上訴人所扣罰之主體工程違約金為4,975,610元及景觀工程違約金為146,514元，總共5,122,124元，係因法院依法酌減後，被上訴人始有返還上訴人之義務。因此，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還因本院所酌減之違約金5,122,124元及自本判決確定之翌日起算之法定遲延利息，即屬有據，逾此部分，為無理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人給付5,122,124元，及自本判決確定之翌日起算至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件追加之訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中華民國106年2月14日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官邱靜琪法官賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年2月17日
書記官林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。