裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第4461號刑事判決
裁判日期：民國96年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第4461號上訴人即被告甲○○
（現另案於台灣桃園監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣桃園地方法院95年度訴字第1719號，中華民國95年10月17日第一審判決（起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署95年度毒偵字第3260號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國90、91年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、搶奪、贓物案件，分別經台灣板橋地方法院、台灣花蓮地方法院先後判處有期徒刑10月、1年4月及3月（其中有期徒刑10月及1年4月，經定其應執行有期徒刑2年），於93年7月24日執行完畢。又於90年間因施用毒品案件，經台灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於91年1月8日釋放出所；經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，猶不知悔改。復基於概括之犯意，㈠自95年5月20日起至同年6月10日止，以海洛因摻放入香煙吸食、或以針筒注射方式，在台北縣土城市○○路加油站廁所內、台北縣樹林市○○路加油站廁所內（起訴書誤載為台北縣板橋市某加油站內）及台北縣○○鎮○○街2之15號10樓住處等處，連續施用第一級毒品海洛因多次。㈡自95年5月27日起至同年6月7日止，在台北縣三峽交流道旁其租屋處，將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內吸食方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣於95年6月11日凌晨3時30分許，在國道3號公路南向72公里處為警查獲，並扣得其所有供施用分裝毒品甲基安非他命之吸管1支、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.420公克，塑膠袋與毒品甲基安非他命無法析離）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第六警察隊報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院95年12月11日準備程序筆錄第2頁、95年12月26日審判筆錄第4頁）。其為警查獲所採尿液送驗結果，呈嗎啡（鴉片類）類、甲基安非他命陽性反應，有內政部警政署國道公路警察局第六警察隊移送煙毒麻醉藥品人犯檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書在卷可稽（見95年度毒偵字第3260號卷第30頁、第57頁）。
且查獲有白色結晶粉末1包扣案，經送請鑑定結果，確檢出甲基安非他命（Methamphetamine，驗餘數量0.420公克，塑膠袋與毒品甲基安非他命無法析離）成分，有行政院衛生署管制藥品管理局95年7月4日管檢字第0950007393號鑑定書（見同上偵查卷第59頁）附卷可稽。並有被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之吸管1支扣案足憑。
二、至被告上訴辯稱：其長期施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，已另案經本院以95年度上訴字第850號判決，判處有期徒刑1年2月、6月，應執行有期徒刑1年5月確定，本案與前案屬連續犯之關係，為前案既判力所及，本件應為免訴之判決云云。惟查本院95年度上訴字第850號案件，係於95年5月19日判決，本件被告施用毒品，已在前案判決之後，自不為前案既判力所及，應另行審判科處。
三、被告於90年間因施用毒品案件，經台灣花蓮地方法院裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於91年1月8日釋放出所出所，由台灣花蓮地方法院檢察署檢察官於91年2月5日以91年度毒偵字第65號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表、台灣桃園地方法院檢察署刑案查註紀錄表在卷可稽。被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯施用第一級、第二級毒品犯行，其罪證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，刪除連續犯之規定，依被告犯罪之性質，應論以數罪併罰，經比較新舊法結果，以修正前行為時刑法連續犯裁判上一罪之規定，較有利於被告，應適用行為時法。被告先後多次施用第一級、第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，且犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，應論以連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品各一罪，並依法加重其刑。檢察官雖僅起訴被告95年6月11日為警採尿前24小時內之施用第一級毒品之犯行，惟其餘施用毒品海洛因犯行與起訴部分，有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。被告所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本案有期徒刑之罪，依修正前行為時刑法第47條及修正後刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，應依法加重其刑，比較新舊法對被告並無利或不利，依刑法第2條第1項之規定，適用行為時刑法第47條之規定，論以累犯，並遞予加重其刑。
五、公訴意旨另以：被告甲○○自93年間某日起至95年5月19日止，分別在臺北縣○○鎮○○街2之15號10樓、台北縣土城市○○路某加油站、台北縣樹林市○○路加油站廁所內等處，連續施用第二級毒品安非他命多次，因認被告所為，另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用。本院95年度上訴字第850號判決認定被告連續於94年7月2日、同年7月24日15時15分許、同年11月2日6時20分許、95年1月7日6時10分許為警採尿往前回溯96小時之某日時，連續施用第二級毒品甲基安非他命，於95年5月19日宣判，則此部分施用第二級毒品甲基安非他命之事實，與前案確定判決所認定事實具有修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪之關係，且在確定判決宣示日之前發生，本件起訴被告93年間至94年7月間之犯罪行為，並已為該案所判決，自為該確定判決既判力效力所及，惟因公訴人認與本案經論罪科刑部分，有修正前刑法第56條之連續犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
六、原審基此認定，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、刑法第2條第1項（前段）、刑法第11條前段、修正前行為時刑法第56條、第47條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定。審酌被告素行，有施用毒品前案紀錄，竟再犯本件犯行，其戒除毒癮之意志力薄弱，並考量施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，暨犯後態度等一切情狀，對施用第一級毒品部分，量處有期徒刑1年4月，對施用第二級毒品部分，量處有期徒刑8月，定其應執行刑為有期徒刑1年10月。又說明被告行為後刑法經修正公布施行，修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5款規定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。扣案第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘數量0.420公克，塑膠袋與毒品甲基安非他命無法析離），依毒品危害防制條例第18條第1項規定諭知沒收銷燬之。扣案吸管1支，為被告所有供施用毒品甲基安非他命所用之物，業據其供承在卷，依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核其認事用法，均無不合，被告上訴意旨，仍執前詞，認本件犯行為前案既判力所及，應為免訴之判決，核無理由，上訴應予駁回。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。
中華民國96年1月9日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官葉騰瑞
法官吳鴻章法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國96年1月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。