裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1519號刑事判決
裁判日期：民國109年03月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1519號上訴人即被告 邱文珍 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第828號，中華民國108年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1250、1413號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書（如附件）記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨及於本院審理時均稱：被告施用第一級毒品部分是初犯，現在也沒有再繼續施用毒品。被告有年邁母親患有糖尿病及關節退化造成行動不便，被告的小孩雖已成年，但因車禍而有後遺症，需人照顧；被告自己則因乳房腫瘤而開刀治療。懇請法院審酌上情，給被告一次改過自新的機會，從輕量刑，因認原審量刑過重云云。
三、惟按，法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此量刑之裁量權，固屬於憲法所保障法官獨立審判之核心，惟法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法，亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。經查，原審判決量刑已說明：「爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒處遇及刑之執行，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，所為亦有不該，惟其於犯後坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、自陳教育程度為高職畢業、經營網路服飾買賣，收入尚可、與兒子同住，另須照顧母親之經濟及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並綜合考量其所犯施用第一級毒品罪2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就所處不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文所示。」等語，亦即原審量刑已考量被告上開情形，審酌刑法第57條各款規定事由而為量處，且其量刑亦無裁量逾越或裁量濫用之違法情形，本院認原審量刑尚稱妥適。
四、綜上所述，本院認原審判決關於本案之量刑尚稱妥適，被告上訴認原審判決量刑過重，而指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第273條之1第1項、第
373條，判決如主文。本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中華民國109年3月11日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年3月11日
書記官林明威附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度訴字第828號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告邱文珍女47歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○○號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第1250、1413號），嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，由本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文邱文珍犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑捌月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，毛重零點貳參公克），沒收銷燬之；又犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月。所處不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾月。
事實
一、邱文珍基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國10
8年3月25日晚間9時許，在其位於屏東縣○○鄉○○路○○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。 嗣邱文珍 因另案毒品案件，經警通知到案說明，並於同年月26日下午4時35分許對其採尿送驗，檢出甲基安非他命、安非他命、可待因及嗎啡成分，而查悉上情。
二、邱文珍於108年5月30日下午1時許，在其上址住處內，基於施用第二級毒品之犯意，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；再基於施用第一級毒品之犯意，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣邱文珍於同日晚間8時50分許，在屏東縣屏東市○○路段，因形跡可疑為警攔查，當場扣得甲基安非他命1包（毛重0.23公克），復經警於同日晚間10時15分許對其採尿送驗，檢出甲基安非他命、安非他命及嗎啡成分，而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民二分局、屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰。查被告邱文珍前於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第762號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年1月19日執行完畢釋放出所，並由臺灣屏東地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3號為不起訴處分確定後；又於上揭觀察、勒戒處分執行完畢5年內之97年間因施用毒品案件，經本院以98年度簡字第28號判處有期徒刑4月確定並執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第17至20頁），足認被告經前揭觀察、勒戒執行完畢後5年內，已更犯施用毒品案件，並經判刑確定，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，當無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應依法追訴處罰，先予說明。
二、上開犯罪事實，業據被告邱文珍於本院審理中均坦承不諱（見本院卷第41、51至52頁），且被告於108年3月26日下午
4時35分許為警採尿送驗結果，確檢出甲基安非他命代謝後之安非他命（7,720ng/mL）、甲基安非他命（75,040ng/mL）成分、海洛因代謝後之可待因（101ng/mL）、嗎啡（822ng/mL）成分；於108年5月30日晚間10時15分許為警採尿送驗結果，亦檢出甲基安非他命代謝後之安非他命（5,850ng/mL）、甲基安非他命（58,800ng/mL）成分、海洛因代謝後之嗎啡（1,662ng/mL）成分等情，有正修科技大學超微量研究科技中心108年4月8日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000；檢體代碼：0000000000）、高雄市政府警察局三民第二分局尿液採驗代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司108年6月14日濫用藥物檢驗報告影本（報告編號：KH/2019/00000000；檢體編號：內龍泉00000000）、屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表各1份在卷可稽（見高市警三二分偵字第00000000000號卷【下稱警卷一】第11、12頁；內警偵字第00000000000號卷【下稱警卷二】第35頁；108年度毒偵字第1413號卷第29頁），並有臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書影本、屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所員警偵查報告、屏東縣政府警察局內埔分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書各1份及蒐證照片11幀在卷可參（見警卷一第10頁；警卷二第5、21至25、33、47至57頁），復有甲基安非他命1包扣案足資佐證。扣案甲基安非他命1包，經警以甲基安非他命/嗎啡快速篩檢試劑檢驗後，確呈甲基安非他命陽性反應乙節，亦有簡易快速篩檢試劑結果書、屏東縣政府警察局內埔分局龍泉派出所偵辦違反毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單各1份存卷可佐（見警卷二第37、39頁），足徵被告上開任意性自白核與事實相符，可資採為認定事實之依據，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，禁止非法持有及施用。是核被告如事實欄一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為其施用甲基安非他命、海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告如事實欄一所示以一燒烤吸食行為同時施用海洛因及甲基安非他命，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，二罪間具想像競合關係，應依刑法第55條規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開施用第一級毒品2罪及施用第二級毒品1罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告於104年間因施用毒品案件，經本院以104年度簡字第
1569號判決處有期徒刑4月確定，於105年4月20日易科罰金執行完畢等情，有前引臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，經審酌被告前所犯之罪與本案之罪均相同，其不思悔改而再犯相同之罪，足認被告具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情，為符罪責相當之原理，應依刑法第47條第1項之規定，俱予加重其刑。
㈢查被告於108年5月30日晚間為警盤查時，在未有偵查犯罪
職權之機關或公務員發覺其犯罪前，即主動坦承如事實欄二所示施用第一級、第二級毒品犯行，復主動取出甲基安非他命1包供警扣案並接受裁判，有前引偵查報告及查獲毒品案件報告表1份存卷可憑（見警卷二第45頁），足認被告對於此部分未經發覺之犯罪自首而接受裁判，自知所為非是，勇於面對，且因此自首而節省司法資源，爰依刑法第62條前段規定，就如事實欄二所示施用第一級、第二級毒品犯行，均減輕其刑，並與前揭累犯加重規定依法先加後減之。
㈣爰審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒處遇及刑之
執行，猶不思悔改，未能斷絕毒癮而再行施用，顯見其自制力薄弱，所為亦有不該，惟其於犯後坦承犯行，態度尚可，且其施用毒品之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，暨其犯罪之動機、目的、自陳教育程度為高職畢業、經營網路服飾買賣，收入尚可、與兒子同住，另須照顧母親之經濟及家庭生活狀況（見本院卷第52頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，並綜合考量其所犯施用第一級毒品罪2罪之類型、所為犯行之行為與時間關連性及整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就所處不得易科罰金部分，定其應執行刑如主文所示。
四、沒收部分㈠扣案甲基安非他命1包（含包裝袋1只，毛重0.23公克），
為被告所有，供其犯如事實欄二所示施用第二級毒品罪所餘之物，業據被告供陳在卷（見本院卷第41頁），且經警以甲基安非他命/嗎啡二合一快速篩檢試劑檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。而盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只表面所殘留之毒品，客觀上無法析離，自應整體視同查獲之第二級毒品，併於被告所犯該次施用第二級毒品罪之主文內予以宣告沒收銷燬之。至扣案甲基安非他命經鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
㈡被告本案施用毒品犯行所用之玻璃球並未扣案，且據被告陳
稱已經丟棄（見本院卷第41頁），衡情應已滅失，爰不另行宣告沒收、銷燬，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第50條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鍾佩宇提起公訴，檢察官何克昌到庭執行職務。
中華民國108年10月15日
刑事第一庭法官王筱維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月16日
書記官陳佳迪附錄本判決論罪科刑法條全文：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。