裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第522號刑事判決
裁判日期：民國99年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第522號上訴人即被告甲○○選任辯護人 涂惠民 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第799號，中華民國98年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵緝字第1635號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑捌年。
扣案之第一級毒品海洛因拾包（合計淨重拾肆點伍陸公克）及殘留微量海洛因之包裝袋拾個均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品、第二級毒品案件，經本院於民國94年8月9日以94年度上訴字第906號判決各判處有期徒刑10月、8月，應執行有期徒刑1年2月確定（嗣經減刑，並定應執行有期徒刑7月確定，於96年11月23日執行完畢）。猶不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟於94年9月26日，在桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8之住處內，向某真實姓名年籍不詳、自稱「 尤文良 」之成年男子，以不詳代價，購買第一級毒品海洛因1批後，意圖營利伺機販賣牟利，於94年9月28日， 陳世德 因另案涉嫌強盜犯行經移送警方偵辦時，主動向警員告知其知悉甲○○販賣海洛因之情，陳世德並先於同日中午12時
59分51秒及下午1時6分49秒以0000000000號行動電話撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，與之聯繫欲購買新台幣（以下同）2000元海洛因，陳世德為協助警方查緝，乃於同日下午1時30分許，帶同警方至其與甲○○約定之交易地點即桃園縣桃園市○○街○○號前埋伏，不久旋見甲○○出現，惟尚未及交付陳世德所購買之第一級毒品海洛因，即為警查獲其手中持有海洛因2小包，再經警至其上址住處內搜索，扣得海洛因8包（共10包合計淨重14.56公克）。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠查證人陳世德於警詢中之證述，固屬傳聞證據，惟其供稱：
知悉被告有販賣第一級毒品海洛因之犯行，並願提供線索予警方，並帶同警員前往查緝被告等情，與其嗣於原審審理中交互詰問時所稱：伊因強盜罪被查獲，為請員警幫忙聯絡家中幼童，始向員警供稱可提供一個有吃藥的人，但警員叫伊一定說伊有向被告買毒品云云，顯不相符，而其於警詢時之供述，核與其在偵查中所證相符，且係為警查獲後初到案時所為，供述當時被告並不在場，證人於此無壓力之情況下所為陳述，相對於原審審理中被告在場時所為之證言，自具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之2規定，自不因屬傳聞而無證據能力。證人陳世德於原審審理時，固爭執其警詢筆錄係由警員預先製作好，與其本意不符云云，然經原審勘驗證人陳世德之警詢筆錄，其結果：警詢錄音連續無中斷，不時可聽見警員敲打鍵盤之打字聲音；警員問話態度平和、無暴力脅迫取供之情事，陳世德回答警員問題時語氣亦稱自然；就向被告購買毒品之時間、次數、種類、金額之問題，均為證人陳世德自己回答，未見誘導訊問；警詢筆錄記載內容與錄音亦大致相符，有原審98年11月30日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第73至74頁），足認警員製作筆錄過程未有違法、不當之處，證人陳世德其警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事。
㈡查所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法
警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力，此有最高法院97年度台上字第1786號判決意旨可資參照。本件證人陳世德雖係依員警之要求打電話給被告聯絡購買毒品事宜，然依陳世德於警詢所述，其之前曾向被告買過毒品，因而知悉被告有販賣毒品情事，是被告既原有犯罪之故意，員警因釣魚之偵查技巧蒐證，並因而查扣之毒品等物，自有證據能力。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○就於94年9月28日下午1時30分許，為警至其上址住處內搜索，總計扣得海洛因10包電子秤1個、分裝袋82個、行動電話3具、吸食器1組及現金39,100元等物固均供認不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：為警查扣之毒品海洛因係供自己施用而購買，並無販賣營利意圖，因伊吸食量大，每天要吸食海洛因半錢（即
1.875公克），一次購買數量較多，價格會比較便宜，所以進貨量較大，且伊從事販售精油之工作，業績好時可月入20萬元，94年9月28日當日與陳世德碰面是要拿2張電話卡給陳世德，並非交付海洛因，查獲之分裝袋，係為保持毒品品質方便自己施用而購入，扣案之電子秤係為驗證購入之毒品重量是否確實云云。經查：
㈠證人陳世德因另案涉嫌強盜犯行，於警詢時主動向警員告知
被告有販賣海洛因之情，並由陳世德先以0000000000號行動電話撥打被告使用之0000000000號行動電話，與之聯繫談定欲購買2千元海洛因，再由陳世德帶同警方至上址與被告約定之交易地點埋伏，嗣警方見被告出現尚未交付毒品之際即上前盤查，先經警方查獲其手中持有海洛因2小包，再經警至其桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8住處內搜索，總計扣得海洛因10包（淨重14.56公克）、電子秤1個、分裝袋82個、行動電話3具、吸食器1組及現金3萬9,100元等情，業據證人 賴惠中 即本案查獲警員於原審審理時證稱：94年間陳世德涉嫌違反強盜、竊盜的案件是我承辦的，製作筆錄當天是我值日，他是派出所抓來移送偵查隊的，我們接案後，在製作筆錄之前，陳世德跟我要煙，我說要煙的話，拿線索來換，他就說他有跟一個女孩子（按即被告甲○○）買過毒品，如果再打電話給該女子，她就會拿出來賣，他主動提供該女子販賣毒品的線索，那時我們不認識甲○○，不可能要陳世德去咬甲○○。之後我們就依據陳世德提供的線索去查緝甲○○，當天在偵查隊辦公室，是由陳世德先撥打電話給甲○○，我在他旁邊，我有聽到陳世德的談話，陳世德跟甲○○對話的內容大約是他上次跟她買的時候還有欠她錢，這次要跟她再拿一點，順便還上次欠她的錢，陳世德有說要買4號，4號指的就是海洛因，我偵辦毒品案件有10幾年經驗，以他們的術語，4號就是指海洛因，他好像有提到要拿2千元。陳世德聯絡對方掛上電話後，跟我說已經聯絡好，到了樓下再打電話給甲○○，她就會拿東西下來。接著我們就帶陳世德去找甲○○拿毒品，當時我們3個偵查員開偵防車帶陳世德去他跟甲○○約好的地點，我記得是永和市場後面，應該是永樂街，把陳世德留在偵防車上，要他打電話給甲○○，陳世德就打電話，電話中陳世德說他已經到了，要甲○○把東西拿下來，後來就看到甲○○下來，我們就過去盤查她。她當天穿睡衣下來，手握著，好像拿著東西，所以我們上前盤查時，就請她把手打開，就發現她手上有2包小的夾鏈袋，裡面包有白色粉末，我們就請她帶我們去她住的地方看一下，她配合我們的要求，帶我們上去她住的地方，經過她的同意後實施搜索，還有查到一些犯罪工具等情綦詳（見原審卷第77至81頁），核與證人陳世德於94年9月28日警詢證述：我要提供販賣毒品的線索，她是甲○○，女的，我最早是去年12月那時候跟她買2千元海洛因，我日前聽說她還有在賣毒品，所以提供警方線索去看看，她電話是0000000000，住桃園市○○街○○號6樓之8，綽號元元。我剛剛帶警方去當場查獲的女子就是當初賣我毒品的人，經我當場指認她就是甲○○，綽號元元。我在93年12月間，跟她買過2、3次，每次差不多都是買2千元左右。都在她家跟她買4號，我跟甲○○沒有冤仇等語（見94年度偵字第21944號卷第31至32頁，原審卷第73至74頁），及證人陳世德於偵查中結證稱：我於94年9月28日因強盜案被查獲，當時我被送到龜山分局三組，偵查員在詢問過程中，要我交出一個賣藥的人，我知道甲○○有在賣，所以我就說是她，後來在9月28日當日，警察就叫我打電話約她出來，我是在車上打電話給她等語（見同上偵查卷59頁）等語相符，並有行動電話通聯調閱查詢單2份可憑（見同上偵查卷第3至9頁），而扣案之白色粉末10包，經送鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，驗餘合計淨重14.56公克，此有法務部調查局94年12月21日調科壹字第080010269號鑑定通知書可憑（見同上偵查卷第54頁），及搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄可稽（同上偵查卷第26至29頁）自堪信為真實。
㈡證人陳世德雖於原審審理時改稱：其警詢筆錄係由警員預先
製作好，伊當時僅證述被告有在吃藥，係警員硬記錄為被告有賣毒品，要伊一定要說有跟被告買毒品，還要伊隨便編一個跟被告買毒品的日期云云，然經原審勘驗證人陳世德之警詢筆錄，其結果：警詢錄音連續無中斷，不時可聽見警員敲打鍵盤之打字聲音；警員問話態度平和、無暴力脅迫取供之情事，陳世德回答警員問題時語氣亦稱自然；就向被告購買毒品之時間、次數、種類、金額之問題，均為證人陳世德自己回答，未見誘導訊問；警詢筆錄記載內容與錄音亦大致相符，有原審98年11月30日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第73至74頁），足認警員製作筆錄過程未有違法、不當之處，證人陳世德其警詢所述確係出於任意，而值採信。且證人陳世德於98年11月5日原審審理時先證稱：開始寫筆錄時，警察寫到一半時，問我哪時候跟被告買，我說我哪時候跟被告買？警察就回我說我不辦他販賣，幹嘛抓他，這都是當場講的等語（見原審卷第47頁背面），嗣於98年12月3日經原審提示其警詢錄音之逐字譯文後，又改稱：我說的是在製作警詢筆錄之前沒有錄音的時候，是警察先製作好筆錄，再叫我照著唸，才開始有錄音等語（見原審卷第76頁），其於原審之供述前後矛盾，所言自難採信。尤以被告於警詢時已供陳：我本來就把毒品放在口袋裡，陳世德打電話給我，我才到電梯等他等語（見94年度偵字第21944號卷第20頁），嗣於原審審理時復自承：「陳世德當天確實有打電話給我，他跟我說要兩張」（見原審卷第81頁背面），此與陳世德證稱：警察叫我打電話給被告時，我說我要去找他說一些話等語（見原審卷第47頁背面）亦不相符，足見證人陳世德於原審翻異前詞，係迴護被告之虛偽陳述，要難採信。細究被告供陳「陳世德當天確實有打電話給我，他跟我說要兩張」，與證人賴惠中證述：陳世德跟甲○○對話的內容大約是他上次跟她買的時候還有欠她錢，這次要跟她再拿一點，順便還上次欠她的錢，陳世德有說要買4號，4號指的就是海洛因，我偵辦毒品案件有10幾年經驗，以他們的術語，4號就是指海洛因，他好像有提到要拿2千元等情相互勾稽，足認被告所言「陳世德他跟我說要兩張」，即係指要買2千元之海洛因，被告辯稱「兩張」係指「兩張電話卡」云云，要屬無稽。是被告於94年9月28日為警查獲當日，確係基於販賣第一級毒品營利之犯意，欲交付2千元海洛因予陳世德，然尚未及交付即遭警員查獲，至為明確。
㈢販賣第一級毒品毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然
為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況海洛因之價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，而被告與陳世德間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，供其取得海洛因之理。是被告販賣海洛因予陳世德主觀上有營利之意圖甚明。
㈣綜上所述，被告非法販賣第一級毒品未遂犯行，事證明確，堪予認定。
㈤辯護人雖另聲請傳喚證人 劉姿慧 、 張恆詩 、 吳麗華 以證明被
告平時確有從事販賣精油業務；聲請傳喚證人尤文良，以證明其購買毒品之目的非在販賣營利；聲請傳喚證人乙○○以證明證人陳世德不可能於93年12月間曾向被告購買毒品云云，然本件被告是否另從事販賣精油業務，與被告有無販賣毒品予陳世德無涉；另被告向尤文良購買毒品之目的是否用以轉售營利，非尤文良所得知悉，自無傳喚之必要；再證人乙○○經本院合法傳喚未到庭，且被告是否於93年12月間販賣毒品予陳世德，因未經起訴，並非本案所得審理之事實，本院認無再傳喚之必要，附此敘明。
三、被告行為後，於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例，業已於同年11月20日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，而修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，同條例第17條第2項雖修正為：「犯第四條至第八條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。」，然被告並未自白犯罪，故無該條項之適用，是比較同條例第4條第1項新舊法條以原舊法律較有利於行為人者，依法自應適用最有利於行為人之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項規定論處。
四、被告行為後，於94年2月2日修正公布之刑法，業於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠修正後刑法第33條第5款將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺
幣3元，修正提高為新臺幣1,000元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，故關於罰金刑部分，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第33條第5款之規定。
㈡關於刑之減輕：刑法第64條第2項、第65條第2項原規定：「
死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」，嗣修正為：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑，經比較新舊法後，自以舊法對被告有利。
㈢綜合比較上開新舊法結果，應以修正前刑法規定對被告較為
有利，依修正後刑法第2條第1項規定，應適用修正前刑法之規定。
㈣刑法第26條前段原規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑
減輕之。」，嗣於刑法修正後，將該條規定移列至第25條第2項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」，僅為條項之移列及文字之修正，對被告並無利或不利，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
五、查海洛因、係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得持有、販賣。被告基於販賣毒品營利之意圖，與陳世德約定買賣海洛因之數量及金額，並依雙方約定持毒品海洛因下樓準備交付予陳世德，然因陳世德並無實際購買毒品真意，且未完成交易，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項第6項之販賣第一級毒品未遂罪。被告販賣前非法持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告上開所為係犯毒品危害防制條例第
5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告已著手於販賣第一級毒品行為之實行而不遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
六、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪一罪，其餘被訴意圖販賣而持有第一級、第二級毒品部分，應不另為免訴判決之諭知（詳後述），惟原判決認被告係犯販賣第二級毒品罪及販賣第一級毒品罪，並應分論併罰，尚有未當，被告上訴否認有販賣第一級毒品犯行，雖無理由，惟其否認販賣第二級毒品，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因係毒品危害防制條例所管制之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟為圖營利，欲出售海洛因予陳世德，嚴重危害國民身心健康，對社會治安亦造成損害，應予非難，惟念其未及售出實際獲利前，即為警查獲，兼衡其素行、智識程度、生活狀況與犯後卸詞狡辯，態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑8年，以示懲儆。末按扣案之海洛因10包（淨重14.56公克）屬第一級毒品，另鑑定機關於鑑定時，雖已將海洛因與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函述可參，是上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均諭知沒收銷燬之。至被告於同日被查扣之毒品甲基安非他命6包（含包裝袋驗餘毛重46.2公克）、大麻1包（淨重9.98公克）雖均屬第二級毒品，然因被告另因施用第二級毒品罪經法院判處徒刑確定，此部分應不另為免訴判決之諭知，既與本件被告所犯販賣第一級毒品未遂罪無涉，爰不為沒收銷燬之諭知；又扣案之電子秤1個、分裝袋82個、行動電話3具、吸食器1組及現金3萬9100元並無證據證明係被告用以供販賣第一級毒品所用之物；再門號0000000000號行動電話雖係被告持以與陳世德聯絡販賣第一級毒品所用，然申請名義人為 劉瑞香 ，亦無證據證明係被告所有，均不另為沒收之諭知。
七、不另為免訴判決之諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因、甲基安非他命、大
麻分係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品：（一）於94年之某不詳時間、地點，以不詳之代價，向某姓名年籍不詳之人購入海洛因、甲基安非他命1批後，另行起意欲出售予他人而持有之，嗣於94年8月17日晚間11時10分許，在桃園縣桃園市○○街○○號前，為警查獲海洛因1小包（毛重0.3公克），再於同日晚間11時20分許，為警帶同被告至其位於桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8之住處內搜索，另扣得甲基安非他命1批（起訴書誤載為安非他命）、毒品純度檢測組1組、海洛因殘渣袋5個、電子磅秤2台、安非他命吸食器1組、攪拌機1台、帳冊2本、分裝袋60個、販毒所得現金14萬7700元。（二）於前開被查獲後之某不詳時間、地點，以不詳之代價，向某姓名年籍之人購入甲基安非他命、大麻毒品1批後，另行起意欲出售予他人而持有之，嗣於94年9月28日下午1時30分許，在桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8之住處內，為警查獲甲基安非他命6包（毛重47.3公克，起訴書誤載為安非他命）、大麻1包（毛重11公克）、安非他命吸食器1組、分裝袋82個、電子磅秤1台，販毒所得現金3萬9100元，因認被告所為另涉犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台上字第816號、76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。次按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年上字第2578號判例參照）。
㈢訊據被告固坦承於（一）94年8月17日晚上11時10分許，在
桃園縣桃園市○○街○○號前，為警查獲海洛因1小包，再於同日晚上11時20分許，為警在其桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8之住處內扣得甲基安非他命8包（毛重69.47公克）、海洛因殘渣袋5個、毒品純度檢測器1組、電子秤2個、分裝袋60個、帳冊1本及1張、攪拌機1台、吸食器1組與現金147,700元；（二）於94年9月28日下午1時30分許，在桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8之住處內，為警查獲甲基安非他命6包（毛重47.3公克，起訴書誤載為安非他命）、大麻1包（毛重11公克）、安非他命吸食器1組、分裝袋82個、電子磅秤1台，販毒所得現金3萬9100元之事實不諱，惟堅決否認係意圖販賣而持有，辯稱：海洛因、甲基安非他命及大麻均係買來自己要施用的，沒有打算要販賣等語。經查：
⑴被告曾於90年間因施用第二級毒品案件，經原審法院以90年
度毒聲字第3618號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而經原審法院以90年度毒聲字第3973號裁定令入戒治處所施以強制戒治，繼經原審法院以91年度毒聲字第263號裁定停止戒治處分，於91年2月5日因停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，嗣於91年9月19日期滿執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第583號為不起訴處分確定，有本院被告全國前案紀錄表、施用毒品案件紀錄表、在監在押全國紀錄表等件在卷可稽，堪認被告確實有施用毒品之惡習。
⑵又被告基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年1月
間某日起至同年12月21日止，以近乎每日施用一次之頻率，或在桃園縣桃園市○○街○○號6樓之8，或在桃園縣桃園市○○路○○號6樓之18等租賃處所內，以少許第一級毒品海洛因摻於香菸內點燃吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。並另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，在前開期間內，以平均每日施用一次之量，在前揭二處所，以將少許第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器上以火燒烤產生煙霧而吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次之犯行，業經原審法院以96年度訴緝字第135號判決各判處有期徒刑11月、9月，減為有期徒刑5月又15日、4月又15日，應執行有期徒刑8月確定（扣案之上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，則未併予宣告沒收銷燬），有該案判決書1份（見原審卷第66至72頁）及本院被告全國前案紀錄表在卷可據，是被告辯稱扣案第一級毒品海洛因1小包及第二級毒品甲基安非他命8包、6包係供其上開施用毒品犯罪所用而持有之物，即非無據。又犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪者，其施用前後持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪，此為實務上之確定見解；而被告上開施用第一級、第二級毒品之犯罪既經原審法院以前揭判決有罪確定在案，其判決效力自及於本件基於施用第一級、第二級毒品之目的而持有扣案第一級毒品海洛因1小包及第二級毒品甲基安非他命8包、6包之犯行。至被告於94年9月28日經警查獲後所採尿液經檢驗結果雖呈大麻之陰性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1紙可憑（見94年度偵字第21944號卷第2頁），然被告係同時向自稱「尤文良」之成年人一次購買上開甲基安非他命及大麻而同時持有之，此為被告所自承，是被告以一行為同時持有甲基安非他命及大麻，為想像競合犯，被告持有大麻之犯行亦應為施用第二級毒品甲基安非他命之犯行所吸收，是以此部分實係就業經判決確定之同一事實重行起訴，於法容有未合，揆諸首揭說明，此部分原應為免訴之諭知，惟因公訴人認此部分與前述經起訴論罪之部分具連續犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併此敘明。
據上諭斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。
中華民國99年6月15日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江采廷中華民國99年6月17日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。