裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1700號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1700號上訴人即被告 林文聰 選任辯護人 陳敬暐 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度訴字第1219號，中華民國104年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度少連偵字第54號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、PMMA屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別基於販賣第三級毒品之犯意，於下列時、地，分別為下列行為：
(一)甲○○基於販賣第三級毒品之犯意，於民國103年1月31日下午2時許，在甲○○所經營、位於新北市○○區○○路○○○○號「A三力洗車廠」2樓客廳內，由鄭○穎（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）牙保 黃胤智 （原名 黃豊恩 ）向甲○○購買新臺幣（下同）1,500元之愷他命1包（重量5公克）及合計1,000元含PMMA成分之搖頭丸（下稱PMMA搖頭丸）2顆，黃胤智在「A三力洗車廠」2樓客廳內，將2,500元交由鄭○穎，鄭○穎即將上開2,500元交付予甲○○，甲○○交付愷他命1包（重量約5公克）及PMMA搖頭丸2顆予鄭○穎，鄭○穎則將上開愷他命、PMMA搖頭丸交付予黃胤智，甲○○因而販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸1次予黃胤智。
(二)復基於販賣第三級毒品之犯意，於103年1月31日下午某時許，在「A三力洗車廠」2樓客廳內，與鄭○穎談妥毒品交易事宜，甲○○即交付PMMA搖頭丸2顆予鄭○穎，並向鄭○穎收取800元之現金，而販賣第三級毒品PMMA搖頭丸1次予鄭○穎。
(三)復基於販賣第三級毒品之犯意，於103年1月31日晚間某時許，在「A三力洗車廠」2樓客廳內，與鄭○穎談妥毒品交易事宜，甲○○即交付PMMA搖頭丸3顆予鄭○穎，並向鄭○穎收取1,200元之現金，而販賣第三級毒品PMMA搖頭丸1次予鄭○穎。
(四)嗣於103年1月31日中午至103年2月1日凌晨1時許，因鄭○穎將其上開購入之PMMA搖頭丸販賣予廖○豪（00年生，真實姓名年籍資料詳卷）、陳○均（00年生，真實姓名年籍資料詳卷）、張○翎（00年生，真實姓名年籍資料詳卷）、廖○涵（00年生，已歿，真實姓名年籍資料詳卷）後，因廖○涵施用其向鄭○穎購買之過量PMMA引起PMMA中毒，經送醫急救後，於103年2月1日凌晨2時55分許因中毒性休克死亡（鄭○穎販賣PMMA搖頭丸部分，經原審法院103年度少訴字第22號判決有罪，甲○○涉犯過失致人於死罪嫌、與少年鄭○穎共同故意對少年遺棄致死罪嫌、以強暴、脅迫方式使未成年人施用第三級毒品罪嫌、與少年鄭○穎共同故意殺害少年罪嫌部分，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），經醫院通報警局，員警隨即前往「A三力洗車廠」，並於上址2樓包廂內扣得愷他命殘渣袋1包，始循線查悉上情。
二、案經臺灣新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、惟按檢察官於第一審辯論終結前，發見有應不起訴或以不起訴為適當之情形者，得撤回起訴。撤回起訴，應提出撤回書敘述理由；刑事訴訟法第269條定有明文。又裁判上一罪，實質上一罪之單一性案件，既不許為一部之起訴，當然不許為訴之一部撤回。若為一部撤回，法院依刑事訴訟法第267條規定，仍可全部予以審判，此乃因一罪一個刑罰權，訴訟上無從分割。從而，此種案件若為一部撤回，既不生撤回效力，法院就該部分仍應予審判，否則，即有已受請求之事項未予判決之違法。再刑事訴訟法並無如民事訴訟法得「擴張或減縮應受判決事項之聲明」之規定。如須追加起訴或撤回起訴，自應分別依刑事訴訟法第265條或第269條之規定為之；是就與已經起訴之案件無單一性不可分關係之相牽連犯罪（指刑事訴訟法第7條所列案件），應依起訴之程式以言詞或書面加提獨立之新訴，不得於準備程式或審判期日，逕以擴張起訴犯罪事實之請求代替訴之追加；另亦不得於準備程式或審判期日以言詞為減縮起訴犯罪事實之請求代替撤回起訴，否則，其擴張或減縮之請求亦不生效力（最高法院99年度台上字第4789號判決意旨參照）；法院受理公訴案件，係由檢察官將卷宗及證物，連同載有被告基本資料、犯罪事實及所犯法條之起訴書，送交法院之時，發生訴訟繫屬關係，此觀刑事訴訟法第264條規定甚明，是自斯時起，訴訟結構之三面關係即告確定，非因法律程式，不能使其消滅。詳言之，於法院方面，唯有以裁判方式，始能終結訴訟；在被告方面，祇有因死亡，才脫離繫屬；就檢察官方面，僅可依同法第269條第1項、第2項規定，於第一審辯論終結前，提出撤回書敘述理由，方得取消其訴追請求。而訴訟繫屬後，可否減縮部分起訴事實，端視案件之同一性有無影響而定。就同一之基本社會事實與（非數罪性質之）實質上一罪之情形以言，雖減縮部分起訴事實，然於基本法律評價不生影響，是依檢察一體原則，檢察官自可當庭以言詞更正之，法院則不受拘束；就裁判上一罪之情形而言，實體法上，各罪之法益均受保護、皆可評價，減縮事實，將致相關罪名無從附麗，有評價不足之嫌，前已確定之訴訟關係亦隨之變更，於此，因同法第270條前段規定：「撤回起訴與不起訴有同一之效力，以其撤回書視為不起訴處分書。」是檢察官須依同法第269條第2項規定，提出敘明理由之撤回書，以昭慎重，並維告訴人權益。法院審理結果，除認為係實質上數罪之情形，即生撤回效力外，如認為未撤回部分與撤回部分均屬有罪、且具裁判上一罪關係時，仍得本於審判不可分之原則，一併審究；然如認為二部分不具有該關係，即可不予裁判。惟若檢察官僅以言詞表示，而未補具撤回書，應不生效力，其訴訟繫屬未消滅，法院仍應裁判，否則即有同法第379條第12款所稱已受請求之事項未予判決之違誤（最高法院97年度台非字第470號判決意旨參照）。查起訴書之犯罪事實欄記載：「甲○○係成年人，明知PMMA、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）均係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，且明知鄭○穎、廖○涵、廖○豪、陳○均、張○翎均係未成年人，竟基於販賣第三級毒品PMMA搖頭丸之犯意、與未成年之鄭○穎基於販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯意聯絡，分別於附表二所示時間，在其經營、址設新北市○○區○○路○○○○號『A三力洗車廠』2樓客廳內，販賣如附表二編號2-2號、編號3-2號之PMMA搖頭丸予鄭○穎，與鄭○穎共同販賣如附表二編號
1、2-1、3-1號之愷他命及PMMA搖頭丸予黃胤智、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人，供渠等在上址2樓包廂內施用。」等語；嗣經公訴人以補充理由書「更正」前開犯罪事實及記載：「甲○○係成年人，明知PMMA、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）均係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯意，分別於附表三所示時間，在其經營、址設新北市○○區○○路○○○○號『A三力洗車廠』2樓客廳內，以附表三所示之價格，販賣如附表三所示之愷他命、PMMA搖頭丸予黃胤智、少年鄭○穎」等語，有補充理由書1份在卷可佐（見原審卷第78-79頁）。是公訴人以補充理由書「更正」犯罪事實而刪除原起訴書犯罪事實欄有關「甲○○…與未成年之鄭○穎基於販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯意聯絡，…與鄭○穎共同販賣如附表二編號1、2-1、3-1號之愷他命及PMMA搖頭丸予黃胤智、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人，供渠等在上址2樓包廂內施用。」之記載，自難認已生撤回而消滅訴訟繫屬之效力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有販賣第三級毒品愷他命、PMMA搖頭丸之犯行，惟辯稱：事實欄一（一）部分他是賣給鄭○穎；103年1月31日當天只有買賣一次，只是分次交付，鄭○穎當天說要買10顆云云。經查：
(一)上揭除事實欄一（一）之販賣對象以外之犯罪事實，業經被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見少連偵字卷第197頁，原審卷第107-108、113-114頁，本院卷第67-68頁），關於販賣愷他命、PMMA搖頭丸予鄭○穎、黃胤智之經過，業據證人鄭○穎、黃胤智於偵查時證述明確（見少連偵字卷第126頁、第195頁反面），黃胤智隨後將購得之愷他命轉讓予廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵施用之情形，亦據證人陳○均於警詢時、證人廖○豪、張○翎於偵查時證述明確（見少連偵字卷第68、121、133頁），鄭○穎隨後將購得之PMMA搖頭丸轉賣之情形，亦據證人陳○均於原審少年法庭審理時、證人張○翎於偵查時證述綦詳（見少年卷第12頁，少連偵字卷第133頁），此外，復有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年2月10日濫用藥物檢驗報告共5份在卷可稽，及扣案之愷他命殘渣袋1包可證，被告之此部分自白應與事實相符，堪予採信。
(二)被告雖辯稱：事實欄一（一）部分他是賣給鄭○穎云云，惟查證人鄭○穎於偵查時證稱：事實欄一（一）部分，他是幫黃胤智拿的，黃胤智給他1,500元 買愷 他命5公克，及1,000元買PMMA搖頭丸2顆，黃胤智給他的錢他直接放在桌上，就向被告拿愷他命、PMMA搖頭丸，他沒有賺錢等語（見少連偵字卷第126頁）；證人黃胤智亦於偵查時證稱：他把錢給鄭○穎，鄭○穎跟他老闆（即被告）買愷他命、PMMA搖頭丸等語（見少連偵字卷第195頁反面），參以原審少年法庭103年4月28日勘驗筆錄記載：「穿灰色衣服牛仔褲（即黃胤智）與穿藍白條紋上衣之男子（即鄭○穎）坐在辦公室沙發，螢幕時間為0000-00-00-PM02：45：07，一穿藍色帽T之男子（即被告）進入辦公室，坐在藍白條紋上衣之男子旁邊，將白色物品交予藍白條紋上衣之男子，穿灰色上衣之男子從口袋拿出疑似鈔票之紙張，交予穿藍白條紋上衣之男子，藍白條紋上衣之男子再將疑似鈔票之紙張交給穿藍色帽T之男子」等語，有原審少年法庭103年4月28日勘驗筆錄勘驗筆錄在卷可稽（見少年卷第16頁反面），核與前揭證人鄭○穎、黃胤智之證述相符，是鄭○穎與黃胤智於103年1月31日下午2時許，皆在「A三力洗車廠」2樓客廳向被告交涉購買毒品事宜，且係由黃胤智出資當場交付款項與鄭○穎，再由鄭○穎直接轉交與被告，是被告應可知悉係黃胤智有意向其購買，輔以證人鄭○穎與黃胤智之證述，足認此部分係由鄭○穎牙保黃胤智向甲○○購買愷他命、PMMA搖頭丸，是此部分被告販賣愷他命、PMMA搖頭丸之對象應係黃胤智。被告上開所辯，尚難憑採。公訴意旨認此部分係被告與鄭○穎共同販賣愷他命、PMMA搖頭丸予黃胤智云云，尚有未洽。
(三)另被告辯稱：當天只有買賣一次，只是分次交付，鄭○穎當天說要買10顆云云。惟被告於原審明確供稱：鄭○穎第二次是拿1,000元給他，但因為1顆是400元，所以他就找鄭○穎200元，第三次鄭○穎拿多少錢給他他忘記了，但是他是跟鄭○穎收1,200元，他不記得鄭○穎拿多少錢給他，他也沒有跟鄭○穎說100元要給他。PMMA搖頭丸1顆是400元，那是他自己在吃吃剩的，那天是因為過年，鄭○穎拜託要他賣一些。他本來也不是在賣這些東西的人，是因為鄭○穎要跟他買說讓他們過年開心一下，所以就以每顆400元賣給鄭○穎。第一次賣的時候是鄭○穎跟黃胤智一起來跟他買的，黃胤智的部分PMMA搖頭丸到底是多少錢他有點忘記了，因為他就是大概算一下而已，不是專業在賣的。第二次、第三次他很確定是用1顆400元賣PMMA搖頭丸給他們，並沒有一次給500元的問題，就是買2顆800元，3顆就是1,200元，他沒有跟鄭○穎講說出去賣要賣多少錢，是鄭○穎跟他買說他們要自己吃的等語（見原審卷第107-108頁）；於原審少年法庭審理時亦證稱：他們是分開來的，第一次是鄭○穎和黃胤智，第二次是廖○涵和廖○豪，後來才是陳○均、張○翎；第一次大概2點多的時候，鄭○穎跟他說黃胤智他們要K他命，他不賣他們，鄭○穎一直跟他講，後來他說只能賣他們1包，搖頭丸只能2顆，後來他們說他們有朋友來，還說要2顆，是鄭○穎跟他拿這2顆，他就在辦公室給鄭○穎2顆，辦公室在KTV的隔壁；他們有第3次跟他買搖頭丸，因後來又來了2個女生，她們說要搖頭丸，他說只剩3顆，他就給鄭○穎，其他女生都在KTV包廂裡面等語（見少年卷第10頁），並與證人鄭○穎於警詢及偵查時證述之情節互核相符（見少連偵字卷第45頁反面、第126-127頁），可徵被告先後販賣毒品予他人，在時間上顯然可分，且被告販賣毒品之數量係分別約定並收取價金，其各次交易顯係分別起意為之，各個販賣行為在刑法評價上，各具獨立性，被告嗣後辯稱當天只有買賣一次，只是分次交付，鄭○穎當天說要買10顆一節，顯係臨訟飾卸之詞，亦不足採。
(四)關於販賣之愷他命、PMMA搖頭丸價格、數量，就事實欄一（一）部分，證人黃胤智於偵查時證稱：他係買愷他命5克1,500元、PMMA搖頭丸2顆1,000元等語（見少連偵字卷第195頁反面）；證人鄭○穎於偵查時證稱：當時黃胤智給他1,500元買愷他命5公克，1,000元買PMMA搖頭丸2顆，他把黃胤智的錢直接放在桌上等語（見少連偵字卷第126頁），參以被告於原審陳稱：事實欄一（一）該次賣多少錢他有點忘記了，他就是大概算一下而已等語（見原審卷第108頁），則被告就此部分既已記憶模糊，且證人鄭○穎、黃胤智就該次買賣金額均為一致之陳述，是事實欄一（一）部分應以證人黃胤智、鄭○穎所述為準，認被告於103年1月31日下午2時許販賣愷他命（5公克）1包、PMMA搖頭丸2顆予黃胤智，收取之金額為1,500元、1,000元，合計為2,500元。起訴書記載此部分愷他命數量為3至4公克，應予更正。就事實欄一（二）（三）部分，證人鄭○穎於另案審理時陳稱：事實欄一（二）（三）部分，被告係用1顆400元的價格賣給他PMMA搖頭丸，他之後賣給陳○均等人，是向陳○均他們收1顆PMMA搖頭丸500元等語（見少年卷第18頁），核與被告於原審供稱：事實欄一（二）（三）部分，他都是以PMMA搖頭丸1顆400元之價格賣給鄭○穎，事實欄一（二）部分是2顆賣800元，事實欄一（三）部分是3顆賣1,200元等語相符（見原審卷第108頁），是事實欄一（二）部分，應認被告係販賣2顆PMMA搖頭丸，並向鄭○穎收取800元之價金，事實欄一（三）部分，被告係販賣3顆PMMA搖頭丸，並向鄭○穎收取1,200元之價金。
(五)再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院87年度台上字第3164號等判決意旨參照）。且販賣愷他命、PMMA搖頭丸係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之愷他命、PMMA搖頭丸任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益，是以，被告於事實欄一（一）（二）（三）所示時、地，分別販賣愷他命、PMMA搖頭丸予黃胤智、鄭○穎，茍無利得，絕無甘冒重典，以原價買賣第三級毒品之理，參以被告於原審自承：事實欄一（一）（二）他每次共賺200元、事實欄一（三）該次他賺300元等語（見原審卷第38-39頁），是被告事實欄一（一）（二）（三）所為均有營利之意圖，應可認定。
(六)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、核被告事實欄一（一）（二）（三）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告所犯上開3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，再者，販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣予兒童或少年，亦與兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，非屬於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項所規定成年人故意對少年犯罪，應加重其刑之範圍，自不能適用該法條對被告加重其刑（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照）。查被告為事實欄一（二）（三）所載犯行時係成年人，而購毒者鄭○穎為少年等情，有其等之年籍資料在卷可憑，然依前揭決議見解，販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，是以成年之販毒者即被告縱使販賣毒品予斯時為少年之鄭○穎，亦不能適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定，對被告加重其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，是被告如犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，應適用上開規定減輕其刑。查被告於偵查及原審均自白事實欄一（一）（二）（三）所示犯行，其雖於本院否認販賣毒品之次數及事實欄一（一）部分之販賣對象，惟仍符於毒品危害防制條例第17條第2項之要件，應予減輕其刑。
四、原審同此認定，因依修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第51條第5款之規定，並審酌被告正值壯年，不思尋求正當工作，踏實自己人生，明知愷他命、PMMA搖頭丸為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，對人體戕害甚重，竟於事實欄一（一）（二）（三）所示時、地，販賣愷他命、PMMA搖頭丸予黃胤智、鄭○穎，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、販售數量暨犯罪所得等一切情狀，分別量處有期徒刑2年8月、2年7月、2年7月，並定應執行有期徒刑5年。另就沒收部分說明：
事實欄一（一）（二）（三）部分之犯罪所得2,500元、800元、1,200元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販賣第三級毒品犯行項下宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之愷他命殘渣袋1包，屬黃胤智之物，非被告持有中，雖屬違禁物，惟對被告而言，僅具有證物之性質，自無庸於本案併為沒收之諭知。
五、公訴意旨另以：甲○○係成年人，明知PMMA係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告規範之第三級毒品，依法不得販賣，且明知鄭○穎、廖○涵、廖○豪、陳○均、張○翎均係未成年人，竟與未成年之鄭○穎基於販賣第三級毒品PMMA搖頭丸之犯意聯絡，分別於附表二編號2-1、3-1所示時間，在其經營、址設新北市○○區○○路○○○○號「A三力洗車廠」2樓客廳內，與鄭○穎共同販賣如附表二編號2-1、3-1號之PMMA搖頭丸予廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵、黃胤智等人，供渠等在上址2樓包廂內施用云云，因認被告附表二編號2-1、3-1號所為涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。公訴人認被告涉犯此部分販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查時之自白、供述、證人黃胤智、張○翎於警詢及偵查時之證述、證人陳○均於警詢及少年法院審理時之證述、證人鄭○穎、廖○豪於警詢、偵查及少年法院審理時之證述、廖○涵相驗屍體證明書、法務部法醫研究所（103）醫剖字第0000000000號解剖報告書、
（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、黃胤智尿液編號姓名對照表（H0000000）、鄭○穎尿液編號姓名對照表（H0000000）、廖○豪尿液編號姓名對照表（H0000000）、陳○均尿液編號姓名對照表（H0000000）、張○翎尿液編號姓名對照表（H0000000）、法務部調查局103年5月2日調科壹字第00000000000號鑑定書、103年5月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單1份、現場照片18張、交通部民用航空局航空醫務中心103年2月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份為其主要論據。
訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：他並未為附表二編號2-1、3-1所示之販賣行為，他僅賣給鄭○穎等語。經查：
(一)證人鄭○穎於原審少年法庭審理時陳稱：附表二編號2、3部分，被告係用1顆400元的價格賣給他PMMA搖頭丸，他之後賣給陳○均等人，是向陳○均他們收1顆PMMA搖頭丸500元等語（見少年卷第18頁及反面），可知鄭○穎係向被告購得事實欄一（二）（三）所示之PMMA搖頭丸2顆、3顆，再自行以每顆500元之售價販賣與黃胤智、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人。
(二)參以證人陳○均於原審少年法庭審理時證稱：她和張○翎一人出250元買PMMA搖頭丸，她把錢給張○翎，張○翎再把錢給廖○涵，她不知道廖○涵把錢拿給誰，但後來PMMA搖頭丸是由鄭○穎拿給她的等語（見少年卷第12頁）；證人張○翎於偵查時證稱：她是和陳○均各出250元，她把錢拿給廖○涵，廖○涵拿給胖胖男生（即鄭○穎），那男生就把一顆PMMA搖頭丸給她等語（見少連偵字卷第133頁），核與鄭○穎之陳述大致相符，且由上揭證詞可知，證人廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵等人均未與被告直接接觸、購買PMMA搖頭丸，而係向鄭○穎取得PMMA搖頭丸。
(三)再輔以遍觀全卷，附表二編號2-1、3-1部分，並無任何證據顯示被告與黃胤智、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵接觸、洽談購買PMMA搖頭丸事宜，自不足採為不利被告之認定。
(四)至公訴人提出之廖○涵相驗屍體證明書、法務部法醫研究所
（103）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（103）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、黃胤智尿液編號姓名對照表（H0000000）、鄭○穎尿液編號姓名對照表（H0000000）、廖○豪尿液編號姓名對照表（H0000000）、陳○均尿液編號姓名對照表（H0000000）、張○翎尿液編號姓名對照表（H0000000）、法務部調查局103年5月2日調科壹字第00000000000號鑑定書、103年5月7日調科壹字第00000000000號鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局扣押物品清單1份、現場照片18張、交通部民用航空局航空醫務中心103年2月18日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份部分，僅能證明鄭○穎、黃胤智、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵有施用PMMA搖頭丸等情，然尚不足證明附表二編號2-1、3-1部分被告曾與黃胤智、廖○豪、陳○均、張○翎、廖○涵聯繫、洽談販賣PMMA搖頭丸事宜，自難據此認定被告有附表二編號2-1、3-1部分所示犯行。
(五)綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有為此部分共同販賣第三級毒品犯行仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指此部分販賣第三級毒品之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分係裁判上一罪關係，原審爰不另為無罪之諭知，亦無違誤。
六、被告上訴意旨略以：被告於偵審中均自白坦承販賣第三級毒品，輔以其本案犯行僅獲利1千餘元，以及家中尚有年邁父母、一雙極重度智能障礙之子女有賴被告照顧，原審各罪量刑似嫌過重，且於定應執行之刑時，並未考量被告販賣之對象均屬同一，且三次行為之時空關係亦屬緊密，實有過度評價被告行為之嫌云云。惟查：（一）關於量刑之輕重，原判決就被告犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，且原審所處之刑，未逾越法定刑度。是本院審酌前開量刑事由後認為原審量刑並無不當；（二）被告主張其販賣毒品之對象均屬同一，不足憑採，已如前述。另原審就被告所犯3罪，分別量處有期徒刑2年8月、2年7月、2年7月，所定之應執行刑有期徒刑5年，係在各宣告刑之最長期（2年8月）以上，各刑合併之刑期（按附表一編號1至3所示各罪合計為有期徒刑7年10月）以下，顯未踰越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，且此裁量權之行使，給予被告適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，從形式上觀察，並未逾越法律授與裁量權之目的，尚無顯然違反衡平原則之裁量權濫用可言，亦不悖乎定執行刑之恤刑目的，而與所適用法規目的之內部性界限無違，從而，上訴意旨指摘原審所處之刑及所定應執行刑過重，請求再予減輕，亦非可採，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張曉雯到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第十四庭審判長法官郭玫利
法官張永宏法官劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔣忠興中華民國104年10月1日附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────────┬───────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼────────┼───────────────────┤│1│事實欄一（一）│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌││││月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元，││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│├──┼────────┼───────────────────┤│2│事實欄一（二）│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒││││月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元，沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵││││償之。│├──┼────────┼───────────────────┤│3│事實欄一（三）│甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒││││月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元，││││沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財││││產抵償之。│└──┴────────┴───────────────────┘附表二┌──┬────┬─────┬───┬────┬────┐│編號│時間│毒品名稱│數量│金額（新│販賣對象││││││臺幣）││├──┼────┼─────┼───┼────┼────┤│1│103年1月│愷他命│5公克│1,500元│黃胤智│││31日中午│││││││├─────┼───┼────┤││││PMMA搖頭丸│2顆│1,000元││├──┼────┼─────┼───┼────┼────┤│2-1│103年1月│PMMA搖頭丸│2顆│共1,000│廖○涵│││31日│││元│廖○豪│├──┤│││├────┤│2-2│││││鄭○穎│├──┼────┼─────┼───┼────┼────┤│3-1│103年1月│PMMA搖頭丸│3顆│共1,500│廖○涵│││31日晚上│││元│陳○均│││││││張○翎│││││││黃胤智│├──┤│││├────┤│3-2│││││鄭○穎│└──┴────┴─────┴───┴────┴────┘附表三┌──┬────┬─────┬───┬───┬────┐│編號│時間│毒品名稱│數量│金額（│販賣對象││││││新臺幣│││││││）││├──┼────┼─────┼───┼───┼────┤│1│103年1月│愷他命│3、4公│1,500│黃胤智│││31日中午││克│元││││├─────┼───┼───┤││││PMMA搖頭丸│2顆│800元││├──┼────┼─────┼───┼───┼────┤│2│103年1月│PMMA搖頭丸│2顆│800元│鄭○穎│││31日下午│││││├──┼────┼─────┼───┼───┼────┤│3│103年1月│PMMA搖頭丸│3顆│1,200│鄭○穎│││31日晚上│││元││└──┴────┴─────┴───┴───┴────┘