裁判字號：臺灣高等法院104年上更(一)字第37號刑事判決
裁判日期：民國104年09月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上更㈠字第37號上訴人即被告 張毅祺 選任辯護人 陳子偉 律師
宋重 和律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第552號，中華民國103年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第13401號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於張毅祺被訴共同於民國102年1月中旬販賣愷他命予 王韻 棻（即原判決附表二編號一部分）暨定應執行刑部分撤銷。
張毅祺共同犯如附表編號一所示之罪，處如附表編號一所示之刑。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分與第三項上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑伍年肆月。犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、張毅祺明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，仍與 王正武 （業經原審判處罪刑確定）共同意圖營利，而基於販賣三級毒品之犯意聯絡，由王正武持向不知情友人 林聖威 借得使用之行動電話0000000000號門號，與欲購買愷他命之 王韻棻 接洽，以商議交付毒品、收受價金等販賣事宜後，推由張毅祺前往交付毒品予王韻棻，並收取價金，張毅祺則從每次販毒所得中朋分新臺幣（下同）2百元之方式，共同為附表所示2次販賣愷他命犯行（販賣毒品之時間、地點、數量及價金等，均詳如附表所載）。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。」刑事訴訟法第156條第1項、第3項固定有明文；然此非謂被告因此獲有「尚方寶劍」，可以無所顧忌、任意爭辯，藉此狡展、脫罪；具體而言，倘被告已遭查獲諸多直接、間接之不利供述或非供述證據，斯時實施刑事訴訟程序之公務員於詢、訊問之時，予以曉諭，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之機，主觀上既無不法存心，客觀上亦難認為失當，自不能以脅迫、利誘、詐欺等不正方法等同視之（最高法院100年度臺上字第652號判決亦同此意旨可參）。被告張毅祺雖於本院準備程序中主張其於警詢、檢察官訊問時之自白內容不實，非出於其自由意志，先稱：警方找伊時伊在騎車，警方將伊推倒，伊有受傷，伊沒有碰過這樣的事情；隨即又稱：伊在警局作筆錄時，警察向伊表示若配合警方作筆錄，伊才可以離開，伊當下想著回去，警察問伊有無販賣毒品，伊就承認等語（見本院卷第29背面至30頁）。然查，本案係因檢警執行監聽被告及原審同案被告王正武（下稱王正武）、購毒者王韻棻之通訊，合理懷疑被告涉嫌與王正武共同販賣愷他命，經臺北市政府警察局刑事警察大隊向檢察官聲請核發拘票後，逕行拘提被告。拘提過程中，因被告欲騎機車逃離現場，警方施以必要之強制力攔阻，被告始於逃逸過程中人車倒地；製作筆錄時，被告精神狀況與反應對答均正常，身體雖有輕微擦傷，但無不適，也不曾反應遭拘捕警員不當對待或要求就醫；被告於遭拘提現場，只承認有施用第三級毒品，迄至警局經提示其通訊監察譯文後，被告才承認幫欲購買毒品之人向王正武進貨後交付；警方並未向被告表示如不配合作筆錄就不讓其回家，亦未要被告配合警方回答，但有向被告告以毒品危害防制條例關於供出毒品來源可獲減刑之規定，並告以要送檢察官訊問後，由檢察官決定如何處理等情，業據證人即本案偵查警員 林文福 於原審結證明確（見原審卷第70背面至73頁），而被告在庭聽聞證人林文福前開證詞後，僅表示自己是遭推倒後，始知對方為警察，警方有跟伊說若配合就可回去等語，並未對前開證人林文福所述於警詢過程中，被告並無不適，也不曾反應遭拘捕警員不當對待或要求就醫，且係經警方提示被告通訊監察譯文後，被告才承認幫欲購買毒品之人向王正武進貨後交付等情，表示證人林文福所述不實；此外，並有臺灣臺北地方法院檢察署102年度聲拘字第163號卷宗、同署102年度警聲搜字第1215號卷宗暨所附資料（含相關通訊監察譯文）在卷佐證證人林文福前開證詞，且觀諸被告警詢筆錄所載，警方於偵詢被告過程中，確有將通訊監察譯文提示被告表示意見，且係警方告以因偵辦本案，認被告涉有重嫌，詢問其是否願意自白，因自白屬於刑法第57條犯後態度之量刑事由之一，並告以毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，可獲減輕或免除其刑之規定後，被告始供承與王正武共同販賣毒品無訛，足見證人林文福前開證詞應屬可信。是以，本案係因被告遭警拘提時，欲騎車逃逸，警方施以必要手段攔阻，被告始人車倒地受傷，並非警方以取供為目的而施以強暴，且被告於警詢過程中，並未表示因身體受傷不適而不能自由陳述，足認被告並未因傷導致無法自由陳述，而警方雖有援引毒品危害防制條例之規定及量刑審酌事項勸諭被告坦然面對所為，然此係出於已掌握諸多不利被告證據，為衡平被告有利、不利之一切情事，期其坦白認錯，俾邀合法寬典適用之用意所為，自屬正當之偵詢手段；又被告所稱警方曾告以須配合偵查，否則不讓其回家等語，僅係被告片面所述，為證人林文福所否認，又縱令屬實，被告曾因涉嫌施用、持有毒品之犯行遭偵查，有本案被告前案紀錄表在卷可稽，依其前案經驗，本次所涉復為販賣毒品重罪，警方初詢後，當須將之送交檢察官複訊，由檢察官本於職權決定是否向法院聲請羈押，在此之前，警方並無可能任意釋放被告，被告對此當無不知之理，自無可能僅因員警告以配合偵查即可返家，即認係受警方脅迫，而違反己意，承認販毒重罪；況且，於拘提被告後之法定期間內拘束其人身自由，必要時得聲請羈押被告，均屬正當程序，倘若被告確有犯罪而願意供出犯行，偵查機關認其已無串供、串證或逃亡之羈押原因，乃未發動羈押之強制處分聲請，亦在「配合偵查，即可回家」之合理解釋範疇，因認警方所為，並不構成不正方法訊問。從而，被告主張其於警詢所為自白非出於任意性，顯不足採；再者，被告警詢中之自白既無瑕疵，自無所謂警詢中不正詢問效力延伸至檢察官訊問可言，被告復未說明其於偵查中之自白有何非出於任意性之具體事由，此部分所辯，亦不足採。是本案被告於警詢及偵查中檢察官訊問時之自白，均應認係被告出於自由意志所為，具有任意性，至於是否與事實相符，詳如後述。
二、證人王韻棻於警詢所述，無證據能力
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2，分別定有明文。
㈡、本案檢察官援引作為認定被告犯罪之證人王韻棻於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，本院審酌該陳述之內容，並考量證人王韻棻於偵查中已經檢察官傳喚到庭具結作證，復於原審審理時到庭具結作證，並經當事人為交互詰問，因認證人王韻棻於警詢時所為之陳述，已非證明本案犯罪事實所必要，自無從依刑事訴訟法第15
9條之2規定例外取得證據能力；至於被告及其辯護人於原審準備程序中，僅對證人王韻棻所為警詢陳述之證據能力表示「不爭執證據能力」（見原審卷第49頁背面），因非明示表示同意有證據能力，復於本院準備程序時，經被告辯護人主張證人王韻棻於警詢時所為陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力（見本院卷第28頁背面），該警詢陳述自亦無從依刑事訴訟法第159條之5規定，例外取得證據能力。此外，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據。從而，依同法第159條第1項之規定，應認證人王韻棻於警詢時之陳述不具證據能力。
三、證人王韻棻向檢察官所為陳述，有證據能力
㈠、刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論而言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神有所扞格，對被告之防禦權亦有妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。
㈡、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中，雖均主張證人王韻棻於檢察官訊問時所為陳述（見偵卷第201至205頁），屬傳聞證據，應無證據能力。惟查，該證人經檢察官訊問時所為陳述係經具結後所為，自形式上觀察、調查，並無顯不可信之情形，且辯護人於本院準備程序中表示：「（問：關於證人王韻棻在檢察官訊問時所為之證言，是否主張有顯無可信之情形，如是，該情形為何）沒有」（見本院更一卷第28頁背面），顯係空言指摘該證人偵查中之證詞無證據能力，惟對證詞有何顯不可信之情形，被告、辯護人均未提出相當程度之釋明，所辯自非可採，且該證人於原審業經傳喚到庭接受交互詰問，應已保障當事人之詰問權，揆諸前揭說明，應依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認證人王韻棻於偵查中，經檢察官訊問時具結所為證述有證據能力。
四、被告及其辯護人固主張證人王正武於警詢時之陳述為被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力，然因本院如下認定被告有罪，並未採取王正武於警詢所為不利被告之陳述作為證據，自無庸贅予說明其證據能力之有無。
五、按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面係憑機械力拍錄，未經人為操控，警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（警員）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第
165條第1項規定踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（最高法院96年度臺上字第7147號判決同此意旨可參）。本判決以下所引用王正武所持用之門號0000000000號行動電話通訊監察譯文，事前已依法核發通訊監察書，此有原審法院核發之102年度聲監續字第58號通訊監察書暨電話附表附卷可稽（附於警聲搜卷第15頁），檢察官、被告及其辯護人對於譯文內容之真實性復無爭執，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，故有證據能力，自得採為認定被告有罪之依據。
貳、實體部分
一、訊據被告即上訴人張毅祺矢口否認犯行，除為前開證據能力之辯解（此部分並非可採，業據說明如前），並辯稱：伊確實沒有販賣愷他命予王韻棻；辯護人則為被告辯護稱：證人王韻棻及王正武於原審均已證述被告沒有販賣毒品，通訊監察譯文中亦無關於被告於102年1月中旬、下旬販賣愷他命予王韻棻之內容，且證人王韻棻、王正武於偵、審之證詞前後矛盾，均不足以證明被告犯罪等語。
二、本院查：
㈠、被告於警詢時坦承：「我曾與王正武一起販賣K他命給王韻棻...。（自）102年1月開始，...，我是以每包新臺幣（下同）1,200元之價格，在我現在住處樓下販賣每包3公克...。最後一次販賣毒品給王韻棻是於102年1月底，在我住處臺北市○○區○○路○○○巷○○號樓下以1,200元價格販賣1包3公克K他命給王韻棻，有完成毒品交易，但這次的錢她還沒給我。」等語（見偵卷第16背面至17頁），於檢察官偵訊時，除再一次供述上情外，更供承：「我給王韻棻毒品，可以賺200元差價。」、「（王正武為何不自己去賣）因為王韻棻...是我朋友，要買毒品時是跟我聯繫。」等語明確在卷（見偵卷第169至172頁），堪認係於偵查中自白本案犯行。
㈡、經核被告上開自白，與證人王韻棻於偵查時證稱：「（我）是在今（102）年1月開始向王正武、張毅祺購買毒品。因為他們住一起，我共向他們兩人買過3次毒品。第1次、第
2次分別在今年1月中旬及1月底，都是在王正武當時住處（臺北市○○區○○路○○○巷○○號3樓），向王正武表示購買Ｋ它（他）命，王正武再請張毅祺轉交毒品給我，都是以1,200元購買約3公克左右的Ｋ它（他）命，現金都是交付給張毅祺...，都有完成交易。」等語相符（見偵卷第202頁）；證人王韻棻於檢視其與王正武於102年1月24日上午
7時57分57秒之通訊監察譯文後（附於偵卷第48頁），對於譯文中所述（Ａ為王正武、Ｂ為王韻棻）：「『Ｂ：什麼東西？』『Ａ：小宿啊。』『Ｂ：什麼東西？』『Ａ：就那個啊。』『Ｂ：衛生棉還是飲料？』『Ａ：衛生棉跟眼藥水都有。』『Ｂ：他叫什麼名字？』『Ａ：他叫張毅祺。』『Ｂ：好，掰掰。』」之內容，證人王韻棻於偵查中證稱：「『小宿』就是張毅祺；『衛生棉』是指Ｋ它（他）命；『飲料』、『眼藥水』都是指神仙水；『制服』指制服警察。通話內容是王正武說他的朋友張毅祺持有Ｋ它（他）命跟神仙水被警方查獲，請我打聽看看警方處理進度。」等語在卷（見偵卷第203頁），核與被告於原審自承伊於102年1月24日因毒品案子被逮捕乙情（見原審卷第157頁背面）並無不符，姑不論該監察譯文中所提及被告 持有愷 他命是否屬實，至少可認被告於102年1月間，與王正武往來甚為密切，王正武乃於被告因持有毒品案遭逮捕時，委請證人王韻棻代為打聽後續情形，再對照王正武於原審審理時所證稱：張毅祺跟 伊同 住在吉林路住處，他吃、喝、用、穿都是伊提供的，張毅祺跟伊同住時，所使用的愷他命都是跟伊購買，但伊知道張毅祺沒錢購買等語（見原審卷第123頁）及被告於原審自承：伊與王正武同住到102年4月，當時伊沒有錢，房租都是王正武支付，伊身上有幾百元就去買毒品等語（見原審卷第157頁），可知被告於案發時確與王正武同住吉林路住處，生活上、經濟上均極為依賴王正武，且王正武掌握有愷他命來源，被告亦亟需金錢購買毒品施用。據上，足認證人王韻棻前開證述其在102年1月中旬及1月底，各在王正武位於吉林路住處樓下向王正武購買愷他命1次，係由被告出面交付毒品及向其收取價金等情，並非無據，堪以採憑，並足以補強被告前開警詢、偵查中之自白真實性。
㈢、證人王韻棻雖於原審審理時翻異前詞，改證稱伊並未向被告購買愷他命，警詢陳述是警察拿被告的筆錄給伊看，要伊照念云云；另證人王正武於原審審理時則證稱：伊不知道有請被告交毒品給王韻棻，並向王韻棻收取現金之事，伊都是找王韻棻到伊住處施用愷他命，若伊沒有愷他命，便找藥頭到伊住處，大家平分云云。惟查：證人王正武前開於原審證述內容，與其於警詢時供承（此部分陳述係供作彈劾證據之用，無須具備證據能力）102年1月中旬、下旬曾接到王韻棻電話表示要購買愷他命，因為被告的電話壞掉，所以王韻棻都打給伊，伊再轉達給被告等語（見偵卷第42頁），內容出入甚大，而證人王正武有無請被告交付愷他命予王韻棻，事涉其本身親身經歷事項，然觀其證詞內容並非「有」、「無」或「不記得」，而係「不知道」，顯係刻意迴避問題，又證人王正武於原審作證後，於該次審理回復被告身分接受訊問，則又稱其全部認罪，亦即承認起訴書所載於102年1月中旬、1月底，其曾推由被告交付愷他命給王韻棻及收取價金，以此方式與被告共同販賣愷他命予王韻棻之起訴事實，形同立即翻異其甫證述不知道自己有請被告交毒品給王韻棻及向王韻棻收取現金之證詞內容，參以王正武於原審仍證稱被告與其同住，吃、喝、用、穿之花費，都是其所提供，有人向其買毒品時，被告有時會在場等語在卷（見原審卷第12
2至123頁），此部分並為被告所不否認，足以佐證證人王韻棻前揭被告與王正武於同住期間，2人共同販賣毒品之證詞，而王正武此部分之犯行亦經原審依其自白判處罪刑確定，據上，足見證人王正武於原審所為不知道有命被告前去交付毒品及收取價金云云，要係迴護被告之詞，不足採憑；至於證人王韻棻並非僅於警詢中指證被告所為本案犯行，嗣於檢察官訊問時，仍具結而為相同證述內容，況依被告於警詢時所供，其於102年1月底販賣愷他命予王韻棻該次，雖有完成毒品交易，但王韻棻迄今尚未將錢給伊，而證人王韻棻於警詢則僅稱現金是交予被告，並未敘及尚有未交付之價金，顯然證人王韻棻所述並非全然附和被告之陳述，而係憑藉自己之意思而為陳述，況證人王韻棻於警詢（以上及此處陳述均係供作彈劾證據之用，無須具備證據能力）自承與被告及王正武間並無仇恨或糾紛（見偵卷第129頁背面），於偵查中仍為相同證述（見偵卷第204頁），被告亦自承認識王韻棻1、2年，彼此會互相幫忙等語（見原審卷第157頁背面），且員警既已因監聽而查獲被告，並取得被告自白，證人王韻棻即無可能因供出毒品來源為被告而獲邀減刑寬典，衡情證人王韻棻如確無向被告及王正武購買毒品之事，豈有可能僅因員警提示被告坦承販毒之筆錄，即虛偽附和指證被告販賣毒品予其之犯行，是應認證人王韻棻於原審之證詞，要屬事後迴護被告之詞，不足採憑，仍應以其於偵查中之證述可採。
㈣、至於辯護人雖以被告固於警詢供稱販賣愷他命予王韻棻2次，最後一次販賣愷他命予王韻棻之時間為102年1月底，且該次有完成交易，但王韻棻尚未付款等語，然與證人王韻棻於偵查中所述購買毒品現金都是交付給張毅祺，且於102年
2月11日尚有向被告與王正武購買愷他命1次之證述內容有所出入，以此指摘證人王韻棻之證述不足以補強被告前開供述。然查，關於被告與王正武曾於102年1月中旬及1月底，先後2次共同販賣愷他命予王韻棻之事實，被告於警詢、偵查之供述，與證人王韻棻於偵查中之證詞，無論就販賣毒品之時間、地點、價格、數量及聯繫交易毒品之過程，2人陳述內容並無歧異，至於王韻棻所稱之第3次毒品交易，依卷附王韻棻與王正武於102年2月11日之通訊監察譯文，應係由王正武於是日單獨販賣愷他命2包予王韻棻，此業據原審認定屬實，並就王正武此部分單獨所為販賣犯行，判處罪刑確定，而觀諸證人王韻棻於偵查中之證詞，其雖證稱：自102年1月開始向被告及王正武購買毒品，總共向他們兩人買過
3次毒品，因他們兩人住在一起等語；然就各次交易毒品過程，證人王韻棻則進一步證稱：第1次、第2次分別在102年1月中旬及1月底，都是在王正武住處，向王正武表示購買愷他命，王正武再請張毅祺轉交毒品給伊，伊把現金交給張毅祺，第3次是在102年2月11日，伊以2,200元當面向王正武購買6公克之愷他命等語在卷（見偵卷第202頁），可知證人王韻棻所指第3次交易，實係其與王正武2人所為，過程中並無被告參與其中，與前2次交易均係被告出面交付毒品及收取價金，顯然有別，堪認證人王韻棻應係因被告與王正武當時住在一起，乃逕將該第3次交易亦泛指為自己向被告及王正武購買毒品之其中1次，以致其所述內容「形式上」觀之，似與被告自白所述其與王韻棻間之毒品交易僅有「2次」有所不符，惟經如上細繹內容後，應認2人所述實質上並無出入。至於102年1月底之該次交易，證人王韻棻是否已經付款，與該次毒品交易是否成立及所成立之罪名無涉，況依證人王韻棻所證內容，應係指其與被告、王正武間之交易模式，是將毒品價金以現金交給被告，並未明指各次交易是否均已如數付款，是自無從據此逕認被告之自白與王韻棻之證詞有所出入而俱非可採。是辯護人此部分所辯，並非可取。
㈤、綜上事證參互析之，應認被告於警詢、偵查時所為任意性之自白與事實相符，可以採信，其事後翻異前供，所辯均非可採。又依被告之自白，其給王韻棻毒品，可以賺200元差價，衡以販毒係屬重罪，倘無利可圖，當無人願甘冒重刑而為販賣犯行之常情，足認被告為販賣犯行時，主觀上確有營利之意圖無訛。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、本案之法律適用
㈠、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
㈡、又按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。核被告如附表編號一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共2罪），又本案卷內並無積極證據足資認定被告有因販賣而持有愷他命純質淨重20公克以上之情形，是毋庸就其持有愷他命之行為另行論罪。被告就本案2次販賣犯行，與王正武間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告所犯2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本案上訴之判斷
㈠、駁回上訴部分（原判決附表二編號二即本判決附表編號二部分）原審審理後，以被告此部分犯行事證明確，引用修正前毒品危害防制條例第4條第3項（原審判決時，因本條規定尚未修正，原判決適用行為時法論科，而未比較適用，因於判決結果無影響，並不構成撤銷之原因，最高法院96年度臺上字第270號判決同此意旨可參，此部分由本院補正新舊法比較適用即可），刑法第11條前段、第28條之規定，並審酌被告之犯罪動機、目的係 冀圖 不法金錢利益，其犯罪手段，與購毒者之平日關係，販賣毒品之數量，本次犯行並無所得，犯行所生損害及被告之生活狀況，被告雖一度願意認錯，但於審理中否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5年，並說明被告因本次販賣犯行，尚未取得約定之毒品價金，自無因犯罪所得之財物，而無庸就此部分宣告沒收或不能沒收時，以其財產抵償之，另本案犯行所使用之手機（含門號0000000000號SIM卡）雖為共犯王正武持用，但為其友人林聖威所有，此經王正武供明在卷，自非被告或共犯所有之物，爰不予宣告沒收。經核原判決此部分之採證、認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨否認犯行，所辯均非可採，業據指駁如前，此部分之上訴為無理由，應予駁回。
㈡、撤銷改判部分（原判決附表二編號一即本判決附表編號一部分）⒈原審審理後，以被告此部分之犯行事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。然按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪成果，重在所受不法利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，亦應按各自利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪（加重）構成要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同，是於數人共同犯罪之情形，關於犯罪所得之沒收，應就各人分受所得之數額為沒收，追徵亦以其所費失者為限，此亦為最高法院最近之一致見解。查關於被告所為附表編號一犯行部分，被告係與共犯王正武共同販賣毒品，販賣毒品價金雖為1,200元，然被告係從中分得200元，業據認定如前，是揆諸前開說明，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，被告因本次販賣毒品犯行之個人所得200元應予沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。原審採共犯連帶原則，認被告本次販賣犯行之所得為1,200元，並於判決主文諭知該販賣所得1,200元應與王正武連帶沒收，如全部或一部不能沒收，以其等財產連帶抵償之，尚有未合。被告上訴意旨否認此部分犯刑，所辯並非可採，業據指駁如前，被告上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，仍應由本院就此部分予以撤銷改判，所定應執行刑部分，亦失所據，併予撤銷。
⒉爰審酌被告冀圖不法金錢之犯罪動機、目的，所為向友人販
賣第三級毒品之手段，流毒於市，傷害他人身心健康，惡性非輕，犯後僅於警詢、偵查中自白，嗣即否認犯行之犯後態度，衡酌被告與共犯王正武之角色分工上，被告應屬從屬角色之犯罪參與程度，所販賣毒品之數量尚非甚鉅，犯罪所得有限，及被告於原審自承高職畢業、其父母離婚、不用負擔家計、有時需拿錢給阿公之智識程度及生活狀況（見原審卷第158頁），曾有持有毒品前科（不構成累犯，有本院被告前案紀錄表在卷可稽）之素行等一切情狀，仍量處如主文第
2項所示之刑，販賣毒品所得200元，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之（理由如前所述），至於本次犯行所使用之手機（含門號0000000000號SIM卡），非屬被告或共犯所有之物，爰不予宣告沒收（理由亦如前所述）。
⒊末按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考
量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別之量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度臺抗字第962號裁定同此意旨可參）。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。查本案被告所犯前揭經論罪科刑之販賣第三級毒品犯行（含撤銷改判及駁回上訴部分），犯罪時間均在
102年1月間，顯係於短時間內分別所犯，且係散布同一種毒品，犯罪同質性較高，兼衡以被告販賣之對象限於其1名友人，毒品之擴散性相對受限，數罪對法益侵害之加重效應堪認較低。職此，依據上揭說明，本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對被告施以矯正之必要性，且為適度反應販賣第三級毒品罪之嚴重性及貫徹刑法公平正義之理念，爰依法就上開撤銷改判與駁回被告上訴部分所宣告之刑，定應執行刑如主文第
4項所示，以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年9月30日
刑事第二十庭審判長法官林恆吉
法官陳春秋法官吳祚丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林廷佳中華民國104年10月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────┬─────┬───────┬────┬────┬──────────────┐│編號│販毒對象│時間│地點│販賣數量│交易金額│主文│├──┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│一│王韻棻│102年1月│在王正武、被告│重量3公│1,200元│張毅祺共同販賣第三級毒品，處││││中旬某日時│共同位在臺北市│克之愷他│（被告從│有期徒刑伍年貳月，犯罪所得新││││○○○區○○路40│命│中分得20│臺幣貳佰元沒收，如全部或一部│││││7巷31號3樓之││0元）│不能沒收，以其財產抵償之。│││││住處││││├──┼─────┼─────┼───────┼────┼────┼──────────────┤│二│王韻棻│102年1月│同上│重量3公│1,200元│（即原審主文）││││底某日時││克之愷他│（尚未收│張毅祺共同販賣第三級毒品，處││││││命│到錢）│有期徒刑伍年。│└──┴─────┴─────┴───────┴────┴────┴──────────────┘