裁判字號：臺灣高等法院106年上字第493號民事判決
裁判日期：民國106年08月08日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣高等法院民事判決106年度上字第493號上訴人 梁素雲 訴訟代理人 謝秉錡 律師複代理人 李秉哲 律師被上訴人 曾楊妙 乃訴訟代理人 廖大鵬 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國106年1月24日臺灣桃園地方法院105年度訴字第1159號第一審判決提起上訴，本院於民國106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：訴外人 曾姝緯 （即 曾治家 ）為被上訴人直系姻親，其未經被上訴人同意並利用與被上訴人之親屬關係及被上訴人不識字情形，盜用被上訴人印章，騙取被上訴人辦理印鑑證明，將被上訴人所有坐落於桃園市○○區○○段○○○○○○號土地及其上建號第1597號建物（下合稱系爭不動產），以被上訴人為義務人兼債務人身分，設定最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，擔保對上訴人所負之債務。惟事實上，兩造素未謀面、互不相識，被上訴人更未曾積欠上訴人任何債務，亦未有設定系爭抵押權之合意，既無擔保之債權存在，系爭抵押權即無單獨存在。況依登記謄本所記載之擔保債權確定期日與清償期日可知，擔保債權已於102年8月13日確定，並應於103年1月31日清償，而抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第754條第1項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人中止抵押契約，為此，被上訴人亦以起訴狀繕本之送達為終止系爭抵押權設定契約之意思表示，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。又上訴人主張土地登記申請書內容有所誤載云云，按確認法律關係不在之訴，如上訴人主張法律關係存在時，應由上訴人負舉證責任，惟本件抵押權於102年8月12日登記，迄今已逾1年，依民法第90條規定，其撤銷權，自意思表示後，經過ㄧ年而消滅，上訴人亦不得再主張錯誤來行使撤銷權。為此，爰依民法第767條第1項中段之規定，請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，上訴人應將系爭抵押權登記予以塗銷等語，並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：曾姝緯與上訴人間有200萬元之債權債務關係，上訴人為求保障，要求曾姝緯提出不動產以為擔保，經曾姝緯向被上訴人詢問並得允諾，被上訴人即同曾姝緯至戶政事務所辦理印鑑證明，並將權狀及印鑑證明交付予曾姝緯，再由曾姝緯會同上訴人至地政事務所，由曾姝緯擔任兩造之共同代理人，進行抵押權設立登記，作為擔保曾姝緯與上訴人間之債權債務關係。又被上訴人前曾向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）對上訴人、曾姝緯提起刑事偽造文書告訴，經檢察官以104年度偵緝字第444號為不起訴處分確定，足見系爭抵押權設定為真實。雖登記聲請書中將被上訴人誤載為「債務人兼義務人」，然曾姝緯係被上訴人之代理人，其係民法第224條之「債務人之代理人」，依民法第224條規定代理人就債務履行之過失，本人應負同一責任，是就102年8月12日「債務人」誤載為被上訴人，而非記載為訴外人曾姝緯一事，核屬債務不履行之不完全給付。另就地政實務而言，若兩造對於抵押設立（此為主登記）並無疑義，而僅對於抵押權設立內容有爭執，無庸塗銷抵押權登記，而應進行「權利內容變更登記」（此為附隨登記）。就本案事證而言，被上訴人原同意將系爭不動產設定抵押權予上訴人，是被上訴人提起塗銷抵押權登記之訴訟，顯無理由等語，並上訴聲明：
（一）原判決廢棄；（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第50、51頁）：
（一）系爭不動產為被上訴人所有，並先後於101年10月24日及102年3月21日分別為第三人台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦公司）、中租迪和股份有限公司（下稱中租公司）設定金額為120萬元、144萬元之普通抵押權。
又第三人曾姝緯於102年8月12日以兩造共同代理人身分，向桃園市平鎮區地政事務所申請辦理內容為:被上訴人為擔保兩造間清償期日為103年1月31日之債務，以系爭不動產為上訴人設定200萬元、債權確定期日為102年8月13日、存續期間未定之最高限額抵押權，經該所以收件字號為102年度中壢跨字第016790號受理後，於同日登記完畢（見原審卷第9頁至第14頁、第22頁至第30頁）。
（二）被上訴人前以訴外人曾姝緯基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，於102年1、2月間，向被上訴人佯稱清償系爭不動產原有之台北富邦公司抵押借款，要求被上訴人於文件上簽名後，曾姝緯即持該文件於102年3月19日向中租公司辦理抵押借款貸得144萬元之不法利益；復於102年8月12日在土地登記申請書上偽蓋被上訴人之印文，再持之向地政事務所辦理系爭抵押權予上訴人，因而取得200萬元之不法利益為由，向桃園地檢署檢察官提出告訴結果，經檢察官以104年度偵緝字第444號為不起訴處分確定。
四、被上訴人主張系爭抵押權債權確定期日屆至前，兩造並無系爭抵押權應擔保之債務關係存在，上訴人應以塗銷系爭抵押權等語，此為上訴人所否認，經查：
（一）按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記，最高法院103年度台上字第393號裁判及83年台上字第1055號判例可稽。本件系爭不動產為被上訴人所有，而第三人曾姝緯於102年8月12日以兩造共同代理人身分，向桃園市平鎮區地政事務所申請辦理內容為:被上訴人為擔保兩造間清償期日為103年1月31日之債務，以系爭不動產為上訴人設定200萬元、債權確定期日為102年8月13日、存續期間未定之最高限額抵押權，經該所以收件字號為102年度中壢跨字第000000號受理後，於同日登記完畢等情，已如前述，而系爭抵押權雖未定有存續期間，然債權確定期日既明定為102年8月13日，則系爭抵押權所擔保者，自應以102年8月13日以前已發生之債權為限。又依系爭抵押權前開設定內容觀之，被上訴人係以系爭不動產為擔保兩造間之債權債務關係，而兩造間於102年8月13日以前確無債權債務關係乙事，業據上訴人訴訟代理人於原審105年8月18日行言詞辯論程序時自承屬實（見原審卷第34頁背面），準此，系爭抵押權於債權確定期日屆至前，既確定兩造間無債權存在，參諸上開判例意旨及說明，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，暨請求上訴人塗銷系爭抵押權，自屬有據。
（二）上訴人雖以訴外人曾姝緯與上訴人間有200萬元之債務關係，被上訴人同意並委託曾姝緯以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保上開債務，系爭抵押權設定時關於債務人記載部分固有錯誤，但被上訴人應依原設定本旨將該部分記載更正，而非訴請塗銷系爭抵押權等語置辯，惟：
1.最高限額抵押權所擔保者，係以債權人對債務人依一定法律關係所生之債權為限，民法第881條之1第1項、第2項規定可。茲暫不論被上訴人委託曾姝緯以系爭不動產為上訴人設定系爭抵押權時，係為擔保兩造間債權關係抑或曾姝緯與上訴人間之債權關係，然上訴人訴訟代理人於原審105年8月18日行言詞辯論程序時主張：「（原審法官質以：對於被上訴人主張兩造間沒有債權關係存在，上訴人有何意見？）我們『借錢』給曾姝緯（原名曾治家）時，由他提供抵押給我們，我們才願意借錢給她……（原審法官質以：上訴人與曾姝緯間之消費借貸關係，有無簽訂契約書？）有曾姝緯開立之本票及借據。（庭呈借據原本及本票影本，影印附卷，繕本交對造收受，原本發還）……」等語（見原審卷第34頁背面），核與上訴人於桃園地檢署檢察官為103年度偵字第11655號偽造文書案件103年7月30日偵查時陳述：「（檢察官訊問：當時設定系爭抵押權，是為了投資200萬元還是借款的150萬元?）我忘記了，應該是『投資』的200萬元。」等語（見該案卷第8頁）相違，顯見上訴人關於系爭抵押權所擔保一定法律關係所生之債權意涵為何，已有先後陳述不一之情。再者，系爭抵押權所擔保者，應以102年8月13日以前已發生之債權為限，已如前述，而觀諸上訴人訴訟代理人於原審上開期日所提出借據及本票（見原審卷第39、40頁），該借據簽署日期及本票發票日均為系爭抵押權債權確定日期以後之103年6月10日，亦堪認上開借據及本票所示之債權（即曾姝緯負欠上訴人3,545,000元）均非系爭抵押權所擔保之債權範圍。又退步言之，縱認上開3,545,000元債務係曾姝緯在簽署該借據及本票前即已負欠者，惟觀諸上訴人於檢察官為前揭刑事案件於103年8月29日偵查時提出上開匯款記錄及說明（見該案卷第13頁至17頁），上訴人係主張其先後於102年7月31日、8月12日、8月20日、9月23日及9月30日以匯款或交付現金方式，依序交付50萬元、50萬元、100萬元、30萬元及180萬元（合計410萬元），扣除曾姝緯清償555,000元後，曾姝緯尚負欠3,545,000元等語，而核諸系爭抵押權債權確定日期結果，充其量亦僅102年8月12日以前已交付之100萬元部分，屬於系爭抵押權範圍，益證上訴人抗辯曾姝緯與上訴人間有200萬元債權債務關係為系爭抵押權擔保範圍，顯不足採。
2.再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。上訴人抗辯被上訴人同意並委託曾姝緯以系爭不動產設定系爭抵押權以擔保其與曾姝緯間之債務乙事，業據被上訴人堅詞否認在案，而上訴人雖以不爭執事項（二）所示之事實為證，惟被上訴人前以曾姝緯基於詐欺及行使偽造私文書之犯意，於102年8月12日在土地登記申請書上偽蓋被上訴人之印文，再持之向地政事務所辦理系爭抵押權予上訴人，因而取得200萬元之不法利益為由，向桃園地檢署檢察官提出告訴結果，雖經檢察官以104年度偵緝字第444號為不起訴處分確定，此充其量僅能證明被上訴人同意曾姝緯代為辦理以系爭不動產為上訴人設定抵押權爾，但被上訴人係授權曾姝緯辦理擔保曾姝緯與上訴人間之債權債務關係，而非設定契約書所示之擔保兩造間債權債權關係乙事，仍應由上訴人舉證以明之，然上訴人於本院言詞辯論終結前，迄未提出任何積極事證以實其說，其空言抗辯，自不足採信。
五、綜上所述，被上訴人主張系爭抵押權所擔保之兩造間債權不存在，並依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人將系爭抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。原審據此判決被上訴人全部勝訴，並無不合，上訴意旨猶執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
末以，本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經審酌與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中華民國106年8月8日
民事第十七庭
審判長法官黃雯惠
法官賴秀蘭法官石有為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月9日
書記官蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。