臺灣高等法院106年度上易字第1169號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1169號刑事判決

裁判日期：民國106年08月08日

裁判案由：傷害

臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1169號上訴人即被告 黃福全 選任辯護人 朱昭勳 律師上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣 新竹 地方法院105年度易字第246號，中華民國106年3月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第3769號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃福全犯傷害罪，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃福全與 李世民 於民國104年11月21日下午3時許，在新竹縣竹北市○○路○段○○○號「統一星巴克股份有限公司」竹北文興門市之戶外區，就「臺灣自動控制股份有限公司」相關事項進行討論，惟雙方於談話過程中，意見有所不合，不甚愉快，李世民竟先出手掌摑黃福全，然黃福全亦基於傷害他人身體之犯意，環抱李世民後，雙方均有相互施力，其後
2人即在地上發生扭打，致李世民受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害（李世民傷害黃福全部分，另經原審以105年度審簡字第175號判決處拘役50日，復以105年度簡上字第80號判決駁回上訴而確定）。
二、案經李世民訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查證人 楊毓婷 、李世民於原審之證述，並非審判外之陳述，且本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人之陳述關於證據能力之爭執，係陳述關於證明力之意見（見本院卷第40頁正反面、第53頁反面至第54頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告於原審及本院審理時，固坦承有於前揭時地在場，並與告訴人李世民討論「臺灣自動控制股份有限公司」相關事項，然於過程中遭告訴人毆打等情（見原審卷第127頁至第128頁、本院卷第56頁反面至第57頁），惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：當時雙方並不是互毆，而是伊一面倒的遭告訴人一直毆打，伊是完全沒有還手的，伊只有抱住告訴人的腳，而且伊基於合理的懷疑，認為告訴人所受的傷勢，其實應該是告訴人因為染有皮膚病而生的斑點云云。另辯護人之辯護意旨則以：被告主觀上並無傷害告訴人的動機及犯意，以被告所受傷勢之嚴重程度及告訴人尚可輕鬆離去現場以觀，被告根本是無力反擊的，況且縱使被告有阻止告訴人施暴之舉動，然該等舉動應該有刑法第23條正當防衛之適用云云。經查：
㈠被告黃福全之供述：
被告於原審審理時供稱：伊當時用手抱著告訴人的腳，之後告訴人就與伊在地上翻滾等語（見原審卷第127頁）；於本院審理時供稱：告訴人撂倒伊，伊抱住告訴人，然後倒下來，地面是磨石子的，不是平的地面，是一顆顆的，…，倒了之後會受傷等語（見本院卷第54頁反面）。
㈡證人楊毓婷、李世民之證述：
1.證人即時任「統一星巴克股份有限公司」竹北文興門市值班經理楊毓婷於原審審理時證稱：伊並不認識被告與告訴人二人，當時伊為「統一星巴克股份有限公司」竹北文興門市當班的值班經理，因為有窗邊的顧客告知伊有人打架，所以伊要去看一下，當伊走到戶外區時，看到被告與告訴人兩人正在扭打，雖然扭打的細節為何，伊現在記不清楚了，但是伊可以確定的，就是當時被告與告訴人雙方是互相扭打，伊只有看到兩個人扭打在一起等語（見原審易字卷第117頁至第
122頁），經核與證人即告訴人李世民於原審審理時具結證稱：當時伊與被告談論公司經營上的糾紛，雙方交談不甚愉快，情緒有些激動，伊就先伸手掌摑被告，然後被告就翻桌向伊衝過來，先是站著互相扭打，後來就在地上扭打，但是因為被告衝向伊打伊，所以雙方才互相扭打，…也造成伊受有如傷單所示之傷等語大致相符（見原審易字卷第107頁至第117頁）。
2.查證人楊毓婷係案發現場即「統一星巴克股份有限公司」竹北文興門市之值班經理，與被告及告訴人二人素不相識，彼此間亦無往來，當場僅基於客觀、中立之第三人立場及地位，在旁勸說被告及告訴人雙方要保持冷靜，更有扶起被告，問明被告是否要代其報警、叫救護車，甚至還有記下告訴人離去現場時所駕駛車輛之車牌號碼等舉（見原審卷第106頁、第59頁），實難認證人楊毓婷與被告及告訴人間有何恩怨仇隙，而刻意為不實之證述，更無設詞誣陷入被告於罪，致己罹偽證重典之必要；況證人楊毓婷及證人即告訴人經檢辯雙方為交互詰問之結果，渠等所證述被告與告訴人間並非被告一直遭告訴人毆打等主要情節均互核一致，準此以觀，足認被告黃福全係基於傷害他人身體之犯意，抱住李世民而在地上發生扭打，致李世民受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害等節，應堪認定。
㈢原審勘驗筆錄：
另被告就其與告訴人在討論「臺灣自動控制股份有限公司」相關事項時，被告亦有單方私下錄音蒐證，而被告提供之該錄音光碟，經原審當庭勘驗結果為：…（05：49）告訴人稱「他媽的！」、（05：50）被告回以「幹妳娘！」…（06：
10）告訴人稱「想要打我！」…（06：17至06：32間）告訴人稱「還要來嗎？」…（07：11）告訴人稱「互毆啦！我沒差別啦！」…（08：09）告訴人稱「…你有種再來！…」…等情，有原審就104年11月21日錄音光碟為勘驗之筆錄1份暨該錄音光碟1片附卷可稽（見原審易字卷第106頁、第52頁至第59頁、光碟片存放袋內），是告訴人於被告單方私下錄音，且於雙方發生衝突，情緒激動，未及有時間思考或經過深思熟慮之當下，馬上立即回以：「想要打我！」、「還要來嗎？」、「互毆啦！我沒差別啦！」、「你有種再來！」等語，應均非虛妄，難以造假，當屬可信，亦與前揭證人楊毓婷及證人即告訴人之證述皆可相互為佐，非被告遭告訴人一直毆打等情，應堪認定。
㈣其他補強證據：
此外，告訴人於事發當日即104年11月21日下午5時34分許，至「天成醫院」急診，經該醫院外科專科醫師 林瑜崇 醫師診斷結果為，告訴人受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害乙節，有天成醫院104年11月21日診斷證明書、急診病歷各1份及蒐證照片4張附卷可稽（見他字卷第5頁、第6頁至第7頁，原審易字卷第31頁至第34頁）。
㈤準此以觀，本案係被告與告訴人在地上發生扭打，致告訴人
受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害，被告具有高中畢業之教育智識程度（見原審卷第129頁），亦有相當之社會經驗，對於與人在地上發生扭打，客觀上會造成身體上傷害等節，自有認識之可能，參酌前開㈠至㈣之證據以觀，被告於與告訴人發生扭打之際，對於因此可能造成告訴人受有上開傷害乙情，主觀上自難諉為不知之理，從而，被告有傷害他人身體之故意，亦堪認定。
㈥對被告辯解不採之理由：
1.被告於本院審理時辯稱：伊否認有傷害告訴人之故意及犯行，並無所謂互毆情事發生云云（見本院卷第12頁至第15頁）。惟查，被告環抱李世民後，因2方均有相互施力，其後2人即在地上發生扭打，致李世民受有左手挫傷、右小腿挫傷，因認被告主觀上亦具有傷害他人之故意等節，業據本院逐一指駁如前（見本判決貳、一、㈠至㈤之部分），是被告於本院審理時辯稱其無傷害之故意及行為云云，自難認為可採。
2.被告於本院審理時另辯稱：告訴人對被告有多次不法攻擊，被告與告訴人扭抱僅係防止衝突擴大，並無故意出手攻擊告訴人之行為，被告應有正當防衛之適用云云（見本院卷第16頁至第23頁）。惟查：
⑴按違法性可分為「形式違法性」（FormelleRechtswidrigkeit）及「實質違法性」（MaterielleRechtswidrigkeit）。
故所謂違法性，並非僅係法益侵害之結果非難，亦應考量行為本身之非難，此即由目的行為論之創始者 魏采爾 所指「人之違法（不法）論」（personaleUnrechtsauffassung）。
是以，正當防衛之存在，即是基於上揭對於整體法規範並非一般人無法忍受之事由而來。次按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，出於不得已且無過當之行為（刑法第23條），為正當防衛。按法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。其次，該侵害行為是否不法，應以事後、客觀之角度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。另關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保障之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人之侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔性之防衛手段」（dasschonendsteVerteidigungsmittel），亦稱「侵害者最可能寬大原則」（GrundsatzdermooglichstenSchonung
desAngrifers）。此外，正當防衛之主張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為。
⑵次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行
為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文，是所謂正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張正當防衛。又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例意旨、92年度台上字第309號判決意旨參照）。
⑶經查，被告於前揭時地在場，與告訴人就「臺灣自動控制股
份有限公司」相關事項進行討論，惟雙方於談話過程中，因意見不合，不甚愉快，告訴人竟先出手毆打被告等節，有證人即告訴人於原審審理時之證述甚明（見原審易字卷第107頁至第117頁），復有原審就104年11月21日錄音光碟為勘驗之筆錄1份暨該錄音光碟1片附卷可稽（見原審易字卷第106頁、光碟片存放袋內），且為被告所不爭執，是此部分事實，應堪認定。是被告於告訴人先行毆打被告結束後，已無現在不法侵害存在之際，因氣憤難忍，竟進而與告訴人雙方為扭打，核與正當防衛之要件容有不符，且本案被告與告訴人有在地上扭打等節，其相互間所為之行為，亦難認為告訴人對於被告客觀上有何現在不法之侵害存在，則被告上開傷害告訴人之行為，既非針對現在不法侵害而防衛自己或他人權利之行為，自難認為符合正當防衛之要件。又告訴人上開行為亦經原審以105年度審簡字第175號判決處拘役50日，復以105年度簡上字第80號判決駁回上訴而確定，從而，本案既不存在告訴人有對被告為「現在不法侵害之行為」，是被告辯稱其係正當防衛云云，認無可採。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告所為傷害之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告所為上開抱住李世民而在地上發生扭打，致李世民受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害之行為，係在同一時間、空間內針對同一法益所為，為接續犯。
三、撤銷原審判決之理由：㈠原審因予論罪科刑，固非無見，惟查，本案事實係被告「抱
住李世民而在地上發生扭打，致李世民受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害」等情，與事實較為吻合，惟原判決以：被告係「徒手毆打李世民，致李世民受有左手挫傷、右小腿挫傷等傷害」之事實，經核與卷證資料尚有未符，被告上訴意旨以前詞置辯固無可採，業據本院認定如前，惟原判決既有上開事實認定與卷證未相符合之處，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循合法途徑解決紛
爭，竟於已無現在不法侵害存在之情形下，進而與告訴人雙方在地上扭打，致告訴人受有前揭傷害，其漠視他人法益之心態，兼衡被告犯罪之動機、目的、相互扭打傷害之手段、高中畢業之教育智識程度、月薪約新臺幣25萬元之家庭經濟狀況，迄今仍未與告訴人達成和解以獲取原諒、被告之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。
中華民國106年8月8日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官顧正德法官黃翰義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴尚君中華民國106年8月8日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。