裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第713號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第713號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告余明祥上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度毒偵字第1736號），本院判決如下：
主文余明祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點壹柒玖捌公克），沒收銷燬之。
事實
一、余明祥基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國101年9月23日晚間11時15分為警採尿前回溯4日內之某時許，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次；復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年9月23日晚間9時30分許，在基隆市○○路○○○號4樓，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於101年
9月23日晚上9時50分許，在基隆市○○○路與自治街口，為警攔查，其即在上述施用甲基安非他命之犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向警察坦承，並交付甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1798公克）及同意採尿送驗，結果呈嗎啡（檢出濃度405ng/ml）、安非他命（檢出濃度706ng/ml）及甲基安非他命（檢出濃度10022ng/ml）陽性反應。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，
5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5年內已經再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號判決要旨參照）。查被告余明祥前因施用第二級毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，先後於88年6月8日、89年7月5日執行完畢釋放出所，並分別由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度偵字第3438號、福建金門地方法院檢察署檢察官以89年度連偵字第35號為不起訴處分確定；復因施用第二級毒品案件，經送強制戒治後，由本院以90年度基簡字第604號判處有期徒刑5月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，是被告既已於觀察、勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品犯行，並經本院判處有期徒刑確定，依前開說明，即與「5年後再犯」之情形有別，且足認其原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要。從而，檢察官就本案提起公訴，程序上並無違誤。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於前揭時、地，施用甲基安非他命1次，惟矢口否認有何施用海洛因之犯行，辯稱：其有服用行政院衛生署基隆醫院醫師開立之精神科藥物云云。經查：
㈠基隆市警察局第三分局對被告採集之尿液檢體（編號：0000
000-0號），係經被告同意後，由被告所親自排放等情，業據被告於偵訊時自承在卷（見偵卷第29頁），並有該局偵辦毒品案件尿液檢體對照表1紙附卷可憑。又該尿液檢體經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡（檢出濃度405ng/ml）、安非他命（檢出濃度706ng/ml）及甲基安非他命（檢出濃度10022ng/ml
）陽性反應等情，復有該公司101年10月12日濫用藥物檢驗報告在卷可考。再者，以氣相層析質譜儀分析法進行毒品尿液之確認者，均不致產生偽陽性反應，而毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，然依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為施用後2至4天、甲基安非他命為施用後1至5天乙節，亦經行政院衛生署管制藥品管理局以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案，足認被告確有於101年9月23日晚間11時15分為警採尿前回溯4日內（即施用海洛因後，尿液中可檢出之最大時限）之某時許，施用海洛因1次，及於其坦承之101年9月23日晚間9時30分許，施用甲基安非他命
1次。㈡被告雖辯稱其有服用行政院衛生署基隆醫院醫師開立之精神
科藥物云云，惟海洛因屬國內禁止醫療上使用之第一級毒品，故經行政院衛生署核准之合法藥品均不含海洛因成分；又依毒品危害防制條例附表毒品品項，施用如海洛因、鴉片及含鴉片製劑、芐基嗎啡、可待因及含可待因製劑、甲基溴可待因、N-氧化可待因、乙基嗎啡、甲基溴嗎啡、甲基磺胺嗎啡、N-氧化嗎啡、密羅啡因、菸醯可待因、菸醯嗎啡、罌粟、罌粟草等毒品，均可能代謝出嗎啡成分，而於尿液檢出嗎啡陽性反應，此觀行政院衛生署管制藥品管理局96年7月13日管檢字第0000000000號、96年11月8日管檢字第0000000000號函釋即明。而被告於101年9月間前往行政院衛生署基隆醫院就診時，經醫師開立之處方藥品，均未含有嗎啡及上開毒品成本，復有行政院衛生署基隆醫院102年1月10日基醫病字第0000000000號函附出院病歷摘要、本院102年1月16日下午2時2分電話紀錄查詢表及行政院衛生署中央健康保險局藥品查詢資料表等附卷可參，是被告此部分所辯，顯屬無據。參以，被告前於99年11月23日即因共同持有海洛因
2包（驗餘淨重5.19公克）為警查獲，並經本院以100年度易字第21號判處有期徒刑4月確定，此有該刑事判決在卷可查，益徵被告確有管道取得海洛因供己施用。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑㈠查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前、後持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又其所犯上開二罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因竊盜、偽造文書、詐欺及施用第二級毒品等案件，
經本院以95年度基簡字第884號、95年度訴字第905號、96年度易字第45號各判處有期徒刑3月、1年10月、5月，並經減刑後合併定應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於97年
1月4日執行完畢；復因施用第二級毒品案件，經本院以97年度基簡字第1285號、97年度基簡字第1342號各判處有期徒刑4月（共3罪），並經合併定應執行刑為有期徒刑9月確定，於98年10月17日執行完畢；再因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第1324、1688號各判處有期徒刑5月、4月，合併定應執行刑為有期徒刑7月確定，並與本院10
0年易字第21號所判處有期徒刑11月接續執行，於101年6月3日執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，是被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢被告於本案施用甲基安非他命之犯行尚未被有偵查犯罪職權
之機關或公務員發覺前，主動向警察坦承，並同意採尿送驗而接受裁判，符合自首之要件，茲依刑法第62條前段規定，就其此部分犯行減輕其刑，並先加後減之。
㈣爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之處遇措
施，猶未能積極戒除毒害，反而頻仍更犯施用毒品案件，毫無悛悔改過之意，惟考量施用毒品雖戕害個人健康，然究非可與侵害他人法益之犯罪行為等量齊觀，兼衡被告為國中畢業，無業，智識程度及生活狀況均非佳，暨其僅坦承部分犯行，就施用第一級毒品部分仍飾詞卸責，犯後態度難認良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈤扣案之淡藍色透明結晶1包，毛重0.3100公克，淨重0.1800
公克，取樣0.0002公克，餘重0.1798公克，檢出甲基安他非他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心101年12月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可佐，足認扣案之結晶確屬第二級毒品甲基安非他命無訛，且為被告施用後剩餘之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於被告與否，沒收銷燬之。
㈥被告行為後，刑法第50條規定業於102年1月23日修正公布
，並於102年1月25日施行，將原條文：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，即依修正後規定，對於裁判確定前所犯數罪，存有該條第1項但書各款所列情形者，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑外，已不得併合處罰之，不致違反受刑人之意願併合處罰，而剝奪受刑人易科罰金（易服社會勞動）之利益，顯較有利於受刑人，自應適用修正後規定。而被告所犯之二罪分別為不得易科罰金之罪及得易科罰金之罪，依前揭修正後規定，已不得併合處罰，自無庸定其應執行刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務中華民國102年2月27日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官藍君宜法官陳怡安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官翁靜儀中華民國102年2月27日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。