裁判字號：臺灣基隆地方法院101年訴字第835號刑事判決
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決101年度訴字第835號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告簡瑞生指定辯護人陳英鳳律師（法律扶助律師）被告 倪俊翔 指定辯護人 郭百祿 律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4712號），本院判決如下：
主文簡瑞生共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與倪俊翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與倪俊翔之財產連帶抵償之。
倪俊翔共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾壹月。未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與簡瑞生連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與簡瑞生之財產連帶抵償之。
事實
一、簡瑞生前因施用第二級毒品案件，經本院以99年度基簡字第
669號判決判處有期徒刑3月，於民國99年9月6日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。簡瑞生與其友人倪俊翔均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持以販賣，詎簡瑞生、倪俊翔竟共同基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於101年5月4日上午10時35分許，由簡瑞生持序號000000000000000號行動電話與 陳志中 使用之門號0000000000號聯絡交易甲基安非他命事宜後，簡瑞生因人不在基隆無法親自交易，遂於同日上午10時37分、10時41分許，以上開序號行動電話與倪俊翔使用之門號0000000000號行動電話聯絡後，推由倪俊翔於同日上午11時許，在基隆市○○區○○路與調和街口之統一超商前，將重量約1公克之甲基安非他命1包以新臺幣（下同）3000元之價格販賣給陳志中，陳志中則交付現金3000元給倪俊翔完成毒品交易。嗣經警對簡瑞生實施通訊監察，因而循線查獲上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、供述證據按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。下列本院援引用以認定犯罪事實之證人陳志中於警詢及偵訊時之證述，固屬被告以外之人於審判外之陳述，然經被告、辯護人及檢察官於調查證據時，就此部分之證據能力問題表示同意作為證據，且本院審酌上開證據作成之情況，尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為本院認定事實之證據。
二、非供述證據按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決可資參照）。查被告簡瑞生所使用之序號000000000000000號行動電話及被告倪俊翔使用之門號0000000000號行動電話之監聽譯文，係實施刑事訴訟程序之公務員依法實施通訊監察所取得之證據，此有臺灣基隆地方法院通訊監察書在卷可稽（見偵卷第17、20頁），且被告及其辯護人對監聽譯文之真實性復無爭執，至本判決所引之其餘書證，被告、辯護人於本院審理中，均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議（見本院準備程序筆錄、審判筆錄），且經核均無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4、第159條之5第2項，均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告簡瑞生、倪俊翔對於本案犯罪事實均自白不諱，核與證人陳志中於警詢及偵訊時之證述情節（見偵卷第46頁至
46頁背面）互核相符。其次，被告簡瑞生所使用之序號000000000000000號行動電話，與被告倪俊翔所使用之門號0000000000號行動電話於上開時間分別與證人陳志中聯絡販賣甲基安非他命事宜，亦有被告簡瑞生、倪俊翔上開行動電話通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第11頁）。而販賣毒品係政府長期以來嚴加查緝之違法行為，且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而平白無端為販賣之行為，是其買入之價格必較賣出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，且被告簡瑞生供稱伊販賣1公克甲基安非他命的本錢為2600元，倪俊翔亦供稱被告簡瑞生以3000元之售價販賣1公克甲基安非他命，約可賺取300至400元（見偵卷第54頁背面、本院卷第71頁），準此，被告二人確具有販賣毒品營利之意圖。綜上所述，足認被告二人上開具任意性之自白確與事實相符，堪可採信。
本件事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
二、法律適用
（一）核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又本件證人陳志中與被告簡瑞生聯繫，告知欲購買毒品，被告簡瑞生隨即囑由被告倪俊翔將毒品交付予證人陳志中，則倪俊翔既知悉簡瑞生與陳志中間係買賣毒品，仍允與簡瑞生為行為分擔，且其將毒品交付買受人陳志中收受，並收取販毒所得之價金3000元，被告二人所為均屬達成犯罪目的所不可或缺之構成要件行為，故被告二人顯係基於共同犯罪之意思，各自分擔犯罪行為之一部，利用彼此間之行為以達犯罪目的，則被告二人雖非參與犯罪每一階段之行為，仍應構成共同正犯。又被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為該販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告簡瑞生前受有如事實欄一所示之有期徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑，依刑法第65條規定不得加重，故僅就法定刑中之有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。
（三）減刑部分
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告二人就本件犯行，於偵查期間及本院審理中，均坦認自白不諱，爰就本件犯行均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
2.次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查：
(1)被告簡瑞生前因販賣毒品案件（本院101年度訴字第562
號，現由臺灣高等法院審理中，下稱前案），於前案警詢、偵查中供出其毒品來源者（因偵查不公開，其姓名詳本院卷第61頁）之姓名、電話，該毒品來源者業經基隆市警察局第三分局移送臺灣基隆地方法院檢察署偵查，此有本院依職權調閱前案全卷，並影印該分局偵查隊偵查佐 呂志文 提出之職務報告、該分局刑事案件移送書附於本院卷可憑（見本院卷第48頁背面、第61頁），並參以承辦前案之警員 駱瑞錦 及呂志文於前案審理時證述情節，警方前雖針對該毒品來源者為偵查作為，惟係因被告簡瑞生到案後之配合供述，方掌握該毒品來源者販賣毒品予簡瑞生之確切事證（見本院卷第54頁），堪認被告簡瑞生供出毒品來源因而破獲，而經本院於101年度訴字第562號判決中，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。查本案犯罪時間為101年5月4日，係在本院前案判決中所認定之數次販賣第二級毒品犯罪事實時間（101年4月28日至
7月2日）之間，然因檢察官提起公訴時未能及時移送併案審理，致使本案另為偵查起訴，客觀上自難「再次查獲」業於前案已因被告供述因而查獲並移送偵辦之毒品上游，當應比照本院101年度訴字第562判決，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告簡瑞生之刑。
(2)被告倪俊翔於警詢、偵查中均供出其毒品來源為被告簡瑞生（見偵卷第5頁、第50頁背面），且被告倪俊翔前因販賣毒品案件，經本院101年度訴字第471號判決在案，該判決所認定之數犯罪事實時間為101年5月20日至6月3日，且認定被告倪俊翔供出毒品來源為被告簡瑞生，檢警並因此查獲被告簡瑞生販賣毒品之犯罪行為，進而依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。本案犯罪時間為101年5月4日，為上開判決所認定之犯罪事實時間之前，惟因警察機關遺漏所致而發覺在後，而未一併移送，此等不利益不得歸咎於被告，故自應比照本院101年度訴字第471號判決，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕被告倪俊翔之刑。
3.末按，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，抑或中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑，不可謂不重。本案被告二人販賣第二級毒品之次數僅有1次，且販賣毒品數量甚微，獲利不多，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，所犯販賣第一級毒品罪，縱經前述減輕其刑後之最低刑度，均仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，而顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條規定，就被告二人所犯販賣第二級毒品罪，均酌量減輕其刑。
（四）被告簡瑞生應依累犯規定加重其刑及上開減刑之部分，應依刑法第71條之規定，先加後減，並先依較少之數減輕之。
（五）爰審酌被告二人明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶販賣第二級毒品予他人施用，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，對於社會平和秩序實有相當程度之危害；兼參以其犯罪手段尚屬平和，且坦承犯行，犯後態度良好，兼衡及其犯罪動機、獲利情況、均為國中畢業之智識程度、所犯對社會危害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（六）沒收部分按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定，該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。又按沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為及罪責共同原則，應由共犯各負全部責任之理論，仍得對另一共同正犯科刑主文中諭知沒收該應沒收之物（最高法院95年度台上字第6051號、第6482號判決意旨參照）。經查被告二人販賣第二級毒品所得3000元，為被告二人販毒所得之財物。依上開共犯罪責共同原則之說明，被告二人就本件之販毒所得，應於本件犯行項下宣告，並應由被告二人連帶沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，並以其等之財產連帶抵償之。至被告簡瑞生所使用之未扣案序號000000000000000號行動電話，及被告倪俊翔所使用之未扣案門號0000000000號行動電話，均經被告二人供稱非其等所有，亦無卷存事證證明該SIM卡及行動電話均屬被告二人所有，爰不於本案諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。
中華民國102年2月27日
刑事第三庭審判長法官陳志祥
法官陳怡安法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月27日
書記官蘇鈺婷附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。