裁判字號：臺灣新北地方法院103年訴字第1194號民事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：塗銷抵押權
臺灣新北地方法院民事判決103年度訴字第1194號原告 林伯揚 訴訟代理人 林隆益
陳珮熏 被告 魏清德 訴訟代理人 魏文賢 被告 黃志隆 上列當事人間請求塗銷抵押權事件，經本院於民國103年7月17日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告魏清德應將如附表編號一、編號三所示之抵押權登記予以塗銷。
被告黃志隆應將如附表編號二、編號四所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告魏清德負擔百分之三十八，餘由被告黃志隆負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴原請求被告魏清德、黃志隆就如附表所示之抵押權登記予以塗銷，並願供擔保請准宣告假執行，嗣於被告為本案言詞辯論前，撤回上開願供擔保請准宣告假執行之聲請。經核其假執行聲請之撤回於法並無不符，應予准許。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第
1項前段定有明文。本件被告黃志隆經合法通知未於言詞辯論期日到場，且核無同法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請及上開法律規定，准予一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告於72年2月間曾向被告魏清德、黃志隆分別借款新臺幣
（下同）150萬元及85萬元，並先後以原告所有之新北市○○區○○段○○○○○○號、第1738之1地號土地所有權應有部分3分之1（下合稱系爭土地應有部分），各分別設定如附表所示之抵押權予被告二人以為擔保（下稱系爭抵押權）。嗣系爭土地之部分於78年間經改制前之臺北縣政府徵收，原告即以取得之土地徵收補償費清償積欠被告二人之債務完畢。詎被告魏清德、黃志隆於受領清償款後，拒絕協同原告至三重地政事務所辦理塗銷系爭土地抵押權登記之事宜，且於該擔保債權之請求權罹於消滅時效後之5年間亦未實行系爭抵押權，依民法第880條之規定系爭抵押權已然消滅。為此請求塗銷系爭抵押權。並為聲明：請求被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯主張：㈠被告魏清德部分：伊於72年間曾借款予原告，並就原告所有
之系爭土地設定抵押權以作為擔保，嗣於78年間雖曾偕同原告及共同被告黃志隆至銀行領取系爭土地之徵收補償款，並於同日收受原告給付之補償款以清償其積欠之債務，惟收受之金額多寡已不復記憶，且原告亦未因此將借款全額清償。另伊雖未曾實行系爭抵押權，然原告借錢不還應非法之所許。
㈡被告黃志隆部分：經合法通知未於言詞辯論期日到場亦未提出書狀。
三、本院之判斷：㈠原告主張其為系爭土地應有部分3分之1之所有人，前因於
72年間向被告魏清德借款150萬元，向被告黃志隆借款85萬元，而以系爭土地應有部分先後為被告二人設定如附表編號
1至4所示之抵押權以為擔保等情，業據原告提出土地登記第二類謄本在卷可稽（參本院卷第8至11頁），復為被告魏清德所不爭執（參本院卷第49頁）。又按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限；當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，視同自認，民事訴訟法第280條第
1項、3項分別定有明文。本件被告黃志隆對於原告主張上開事實，已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以資抗辯，依上開規定視同對原告主張之事實自認。是以原告主張係因73年間分別向被告二人借款而先後設定系爭抵押權以為擔保等語，堪信為真正。
㈡按抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，
民法第870條定有明文，且抵押權係從屬於所擔保之債權而存在（最高法院86年度台上字第2329號判決意旨參照）。原告主張對於被告黃志隆以如附表編號2、4所示系爭抵押權而為擔保之借款債務，業於78年間因清償而消滅乙節，雖未據提出證據以為證明，惟被告黃志隆已於言詞辯論期日前相當時期受合法通知，未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀以資抗辯，依前述民事訴訟法第280條第1項、3項之規定視同對原告主張之事實自認，而堪認被告黃志隆以如附表編號2、4所示抵押權所為擔保之債務，已為完全清償而消滅。從而如附表編號2、4所示系爭抵押權所擔保之債權既已因消滅而不存在，其抵押權亦失所附麗而歸於消滅，是以原告主張如附表編號2、4所示系爭抵押權已因擔保債權清償而消滅等語，堪認屬實而可為採信。
㈢又按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵
押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償，民法第315條亦規定甚明。再按消滅時效，自請求權可行使時起算；請求權，因15年間不行使而消滅，但法律所定期間較短者，依其規定，民法第128條前段、第125條亦有明文可循。本件原告主張係因於73年間向被告魏清德借款150萬元，而以系爭土地為被告魏清德設定如附表編號1、3所示抵押權以為擔保等情，業經本院認定如前，是以系爭抵押權雖為本金最高限額抵押權，且定有如附表所示之存續期限，然原告與被告魏清德間之真意，實僅係在於以如附表編號1、
3所示之系爭抵押權擔保上述特定債權。又原告主張以系爭抵押權擔保對於被告魏清德借款債務已清償完畢等語，雖為被告魏清德所否認，並以前開情詞置辯，則原告循此主張如附表編號1、3所示之抵押權已因所擔保債權清償而消滅是否屬實，固尚難遽行憑認。惟被告魏清德自陳借款當時與原告約定隨時可還等語（參本院卷第49頁），原告就此亦未加爭執，堪信屬實而可為憑採，足認原告與被告魏清德之間就以如附表編號1、3所示抵押權所擔保之金錢消費借貸債權並未約定清償期，依前述規定被告魏清德得隨時請求清償，且其對於原告之借款返還請求權之消滅時效，亦因此而自借款之後即為起算，其請求權消滅時效期間為15年。而其消滅時效無論自借款之72年間、設定系爭抵押權之73年間、系爭抵押權所登記存續期間屆滿之73年2月9日抑或原告曾以徵收補償款而為清償之78年間起算，至遲於93年間已為完成。
又原告主張被告魏清德迄今未曾實行抵押權乙節，亦據被告魏清德自認明確在卷（參本院卷第48頁背面），堪認屬實，則被告魏清德對於原告之借款返還請求權於15年消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權至遲於98年間即為消滅。是以原告主張對於被告魏清德所設定如附表編號1、3之抵押權已因所擔保債權消滅時效完成後5年間不實行其抵押權而消滅之事實，亦堪可採信。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所權者，得請求除去之；有妨害所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。查如附表編號1、
3所示之抵押權已因擔保債權消滅時效完成後5年間不實行其抵押權而消滅，另如附表編號2、4所示抵押權已因擔保債權清償而消滅，均經本院認定如前，則其設定登記與系爭不動產實際權利狀態即有不符，對於原告所有權已有所妨害，自應許其本於所有人之權利訴請上訴人塗銷系爭抵押權登記。綜上所述，原告本於所有物妨害除去請求權，請求被告二人塗銷如附表所示系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及所提出未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。又原告主張對於被告魏清德之借款債務亦已於78年間完全而清償，如附表編號1、3所示之抵押權亦因此而歸於消滅乙節，因其就此與前述因擔保債權消滅時效完成後5年間不實行其抵押權而消滅之主張，係擇一請求本院為其有利之判決（參本院卷第48頁背面），而本院亦已依前開理由准其起訴請求，則就如附表編號1、3所示之抵押權是否因擔保債權清償而消滅乙節，即無庸再為審認，並為說明。
六、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項但書，判決如主文。
中華民國103年8月7日
民事第二庭法官楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月7日
書記官林瓐姍附表：
┌──┬──────┬────────────────┐│編號│抵押物│新北市三重地政事務所│├──┼──────┼───┬────────────┤│1│新北市三重區│收件字│登記日期：民國73年1月11│││幸福段1738地│號：73│日│││號土地│年重登│權利人：魏清德││││字第00│擔保債權總金額：本金最高││││0864號│限額新臺幣1,500,000元│││││存續期間：73年1月10日至│││││73年2月9日│││││債務人：林伯揚│││││權利標的：所有權│││││設定權利範圍：3分之1│││││設定義務人：林伯揚│├──┼──────┼───┼────────────┤│2│同上│收件字│登記日期：民國73年2月24││││號：73│日││││年重登│權利人：黃志隆││││字第00│擔保債權總金額：本金最高││││5805號│限額新臺幣4,000,000元│││││存續期間：73年2月21日至│││││78年2月20日│││││債務人：林伯揚│││││權利標的：所有權│││││設定權利範圍：3分之1│││││設定義務人：林伯揚│├──┼──────┼───┼────────────┤│3│新北市三重區│收件字│登記日期：民國73年1月11│││幸福段1738之│號：73│日│││1地號土地│年重登│權利人：魏清德││││字第00│擔保債權總金額：本金最高││││0864號│限額新臺幣1,500,000元│││││存續期間：73年1月10日至│││││73年2月9日│││││債務人：林伯揚│││││權利標的：所有權│││││設定權利範圍：3分之1│││││設定義務人：林伯揚││││││├──┼──────┼───┼────────────┤│4│同上│收件字│登記日期：民國73年2月24││││號：73│日││││年重登│權利人：黃志隆││││字第00│擔保債權總金額：本金最高││││5805號│限額新臺幣4,000,000元│││││存續期間：73年2月21日至│││││78年2月20日│││││債務人：林伯揚│││││權利標的：所有權│││││設定權利範圍：3分之1│││││設定義務人：林伯揚│└──┴──────┴───┴────────────┘