裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡字第771號刑事判決
裁判日期：民國103年08月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度簡字第771號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告潘偉立上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度偵字第27618號），本院判決如下：
主文潘偉立轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案第三級毒品愷他命壹包（驗餘淨重零點伍捌壹柒公克）、摻有愷他命之香菸壹支（驗餘淨重零點柒捌伍捌公克）、用以吸食愷他命之刮盤壹個、卡片貳張、筆管壹支，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠潘偉立前因運輸毒品案件，經臺灣高等法院以97年度上更一字第763號判決判處有期徒刑4年，再於97年11月13日經最高法院以97年度台上字第5672號判決上訴駁回而確定；又因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以97年度易字第1700號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月，再於98年
5月14日經臺灣高等法院以98年度上易字第880號判決上訴駁回而確定；上開二案，復經臺灣高等法院以98年度聲字第2223號裁定應執行有期徒刑4年6月確定，於100年11月4日縮短刑期假釋出監，並交付保護管束，甫於101年12月14日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。
㈡潘偉立（另涉嫌施用第二級毒品MDMA部分，業經本院裁定送觀察、勒戒並執行完畢）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國102年10月27日凌晨2時許，在址設臺北市○○區○○○路之「八方酒店內」，向某真實姓名年籍不詳之成年男子，以新臺幣（下同）1,500元之代價，購入愷他命1包（量微未逾淨重20公克）及含第二級毒品MDMA成分之咖啡色粉末2包後，即於翌日（即102年10月28日）晚間9時許，在新北市○○區○○路○○巷○號「藏愛旅社」703室內，將其所持有之第三級毒品愷他命放置於桌上，供友人 楊定錡 、 陳沛淳 及傳播小姐 張喬茵 自行拿取，再以研磨成粉末後吸入鼻內或摻入香菸點燃之方式施用，潘偉立即以此無償提供之方式，轉讓愷他命予楊定錡、陳沛淳、張喬茵等人施用。嗣於102年10月29日凌晨0時許，為警於上址臨檢而查獲，當場扣得愷他命1包（淨重0.5820公克，驗餘淨重0.5817公克）、摻有愷他命之香菸1支（驗餘淨重0.7858公克）及潘偉立所有、供轉讓愷他命所用之用以吸食愷他命之刮盤1個、卡片2張（聲請書漏載卡片1張）、筆管1支，另扣案與本案無涉之咖啡色粉末2包（含第二級毒品MDMA成分，淨重共39.8320公克，驗餘淨重共39.6597公克）等物，始循線查悉上情。
二、上揭犯罪事實，業據被告潘偉立於警詢、偵訊及本院訊問時均坦承不諱，核與證人楊定錡、陳沛淳、張喬茵於警詢時所陳述之情節相符，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年11月15日及102年11月18日出具之濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000、C0000000、C0000000、C0000000號）、交通部民用航空局航空醫務中心102年11月11日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書、現場暨扣案物照片12張在卷可稽（見偵查卷第37至38頁、第41頁、第43至47-1頁、第98至99頁背面、第113至115頁），足認被告之任意性自白與事實相符。
是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，固然第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署（現改制為衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函可憑。
次按藥事法第83條第1項規定「『明知』為偽藥而轉讓」，而所謂明知係指直接之故意而言。經查，縱本件被告主觀上知悉愷他命係受法令規範之毒品或藥品，客觀上被告所轉讓之愷他命或係未經國內、外核准而擅自製造，惟自本件被告所持愷他命數量淨重僅0.5820公克以觀，堪認其所持毒品數量甚微，應屬毒品買賣過程中之下游，則對購買少量毒品之散戶所關心者，當係毒品之價格、品質及數量多寡等事項，就所購買之毒品為國內、外核准製造，究竟製造過程及來源為何等事項，衡情應無詢問或查證之動機。又本件扣案之愷他命1包係白色粉末，雖非屬經核准之注射液形態，然尚乏積極證據足認該扣案物為被告取得之前，確是經液態變形而來，亦無從得知該扣案物輸入來源為何，尚難遽認被告主觀上就其轉讓之愷他命係未經國內、外核准製造乙情有直接認識，況於本院訊問時，被告亦自承就扣案之愷他命之來源、製造過程及是否為偽藥等節均一無所知（參本院卷103年4月9日訊問筆錄），難認被告具有轉讓偽藥之直接故意，且基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本件實無從以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪逕行相繩，而仍應依毒品危害防制條例規定論處。至聲請簡易判決處刑書認本件被告所為，應以藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處云云。
惟按法院依簡易判決處刑，不受檢察官聲請書所記載應適用法條之拘束，此觀之刑事訴訟法第454條第1項第3款、第
2項之規定反面解釋即明，蓋簡易判決應記載應適用之法條，如與檢察官聲請書之記載相同者，得予以引用，反之，如法院認應適用之法條與聲請書之記載不同，即應於簡易判決中加以記載。依上開規定，法院自得依審理之結果於簡易判決中變更應適用之法條。是以刑事訴訟法第七編關於簡易程序之規定，雖無準用同法第300條之明文，惟法院仍得於踐行告知變更罪名之程序後，依審理結果於簡易判決中認定應適用之法條（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會刑事類提案第48號研討意見可資參照）。是本院既認本件應依毒品危害防制條例論處，已如前述。又被告經本院合法傳喚，於103年4月9日到庭，經本院踐行告知變更罪名之程序，有本院103年4月9日訊問筆錄1份在卷可考，足認對本件被告之防禦權並無妨礙，揆諸前揭說明，本院自得不受聲請書所載應適用法條拘束，逕行於簡易判決中認定應適用之法條，附此敘明。
㈡核被告潘偉立所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又毒品危害防制條例就持有第三級毒品淨重未達20公克之行為及施用第三級毒品之行為，均未設有刑罰之規定，另查本案並無積極證據足資證明被告所持有之第三級毒品已達淨重20公克以上，是並無轉讓前、後所持有第三級毒品愷他命之低度行為，為其轉讓之高度行為所吸收可言，附此敘明。
㈢被告前有如犯罪事實欄所載之有期徒刑執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑。
㈣再按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於警詢、偵訊及本院訊問時均已自白本案犯罪（見偵查卷第4至8頁、第88頁、本院卷103年4月9日訊問筆錄），揆諸前揭規定，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。並依法先加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府禁制毒品之政策及決心，竟轉讓第三級毒品予他人施用，助長毒品流通及施用毒品之風氣，危害人民身心健康暨社會秩序，所為實屬不當；惟兼衡其犯後坦承犯行之態度，轉讓第三級毒品之數量不多，復參酌其素行、高中肄業之智識程度、從事服務業而經濟狀況為勉持（參調查筆錄受詢問人欄之基本資料），暨其犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥末按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727號判決意旨可資參照）。又按愷他命（Ketamine；俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命1包（淨重0.5820公克，取樣0.0003公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.5817公克）、摻有愷他命之香菸1支（淨重0.7930公克，取樣0.0072公克鑑驗用罄，驗餘淨重0.7858公克），揆諸前揭說明，均屬違禁物，又盛裝上開第三級毒品愷他命之包裝袋1只，內含微量愷他命難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之違禁物，均依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。又扣案之用以吸食愷他命之刮盤1個、卡片2張、筆管1支，乃被告所有、供其轉讓愷他命予他人施用所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至扣案之咖啡色粉末2包（含第二級毒品MDMA成分，淨重共39.832
0公克，驗餘淨重共39.6597公克），因與本案並無直接關聯，且被告所涉施用及持有第二級毒品MDMA罪嫌部分，另經臺灣新北地方法院檢察署檢察官聲請本院裁定觀察、勒戒，業已執行完畢，於本案爰不併予宣告沒收；另因鑑驗用罄之愷他命部分，既已滅失，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國103年8月7日
刑事第二十五庭法官黃乃瑩上列正本證明與原本無異。
書記官張懿端中華民國103年8月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。