裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上易字第3號刑事判決
裁判日期：民國109年02月12日
裁判案由：賭博
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上易字第3號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳來春上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣臺中地方法院108年度易字第2025號中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23355號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳來春於民國101年間，因賭博案件，經判處有期徒刑2月確定，於101年8月15日易服社會勞動執行完畢。詎不知悔改，基於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自106年12月底某日起至107年3月13日19時許止，以其所持用手機門號內之通訊軟體LINE（下稱LINE）供不特定賭客下注簽賭，經營香港六合彩賭博。其賭博方式，係以當期香港六合彩開獎號碼為依據，並與賭客約定所簽選之號碼與香港六合彩所開出之號碼相同者為中獎，如以每注新臺幣（下同）80元之代價，簽中「二星」（1組2個號碼），每注可贏得5700元彩金。以每注85元之代價，簽中「特別號」，每注可贏得3600元彩金。如未簽中，簽賭金則歸被告所有。嗣因警另案於107年3月14日7時5分許，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票至 周誼宸 之臺中市○○區○○○路○○○○號10樓之1查獲周誼宸、 許誌同 簽賭六合彩，經周誼宸供出上情而查獲。因認被告涉犯刑法第266條第1項之公然賭博財物、同法第268條前、後段之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌。
二、本判決係維持原審對被告之無罪判決，因無須以證據證明之犯罪事實存在，故無庸贅述各該證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定；犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；證據雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開公然賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等罪嫌，無非係以：⑴證人周誼宸於警詢及偵查中指證其以0000000000號手機中內建「LINE」通訊軟體傳送訊息給被告之0000000000號手機下注簽賭香港「六合彩」，從106年底至107年3月13日止；⑵證人周誼宸手機中查得無摺存款收據畫面（見偵卷第25頁）；⑶被告之神岡圳堵郵局00000000000000號帳戶開戶資料及交易往來明細等為其主要論據。訊據被告固坦承有收受3萬2520元無摺存款之情，但堅決否認經營香港「六合彩」供他人簽賭之犯行，自始辯稱：3萬2520元是伊擔任會首的「會錢」等語（見偵卷第82頁、原審卷第28頁、本院卷第35頁）。
五、刑事訴訟法第156條第2項規定共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，其所指之共犯固包括共同正犯，然學理上所稱必要共犯中之「對向犯」（如賄賂罪、賭博罪），因雙方行為人目的各別且各就其行為負責，彼此間並無犯意聯絡，雖非上開規定之共犯範圍，惟因對向犯之一方所為不利於他方之陳述，在本質上即有較大之虛偽危險，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證據，足使一般人對其陳述無合理之懷疑存在，始得確信其為真實（最高法院108年台上字第3265號、第4393號判決意旨參照）。經查：
⑴本案查獲過程乃證人周誼宸因遭許誌同檢舉經營「六合彩」
賭博，經彰化縣警察局員林分局警員聲請臺中地方法院核發搜索票後，持至臺中市○○區○○○路○○○○號10樓之1查獲周誼宸，周誼宸除坦承接受許誌同簽賭外，於警詢時另供稱伊自106年底至107年3月13日止，有以手機中「LINE」通訊軟體向被告簽賭香港「六合彩」特別號，並於其手機中查得107年3月7日以無摺存款方式存入32520元到被告陳來春帳戶之收據照片1張，對此證人周誼宸於警詢時指稱「上開款項是我107年3月1日至3月6日向陳來春下注簽賭六合彩共三期所輸的金額」等語（見偵卷第24頁背面）。
⑵縱使，檢察官依上情函請中華郵政公司臺中郵局檢送被告之
神岡圳堵郵局00000000000000號帳戶開戶資料及交易往來明細（見偵卷第36至47頁），足以證實周誼宸確有於107年3月7日以無摺存款方式存入32520元至被告帳戶之事實，且被告對於他人存款入其帳戶之原因，辯稱係「會款」一節，並未提出任何證據證明，但本件除周誼宸之單一指證外，並無與其指證相符之簽單或所稱以「LINE」通訊軟體向被告簽賭之對話訊息留存（證人周誼宸於107年7月16日偵訊時供稱與被告「LINE」對話已經刪除）可為佐證，亦無其他人指證向被告簽賭六合彩之情事。換言之，就上開32520元存入被告帳戶之原因事實，被告與證人周誼宸之間可謂是各說各話，各執一詞。
⑶因此，上開無摺存款照片及被告之郵局帳戶開戶資料及交易
往來明細，無從作為證人周誼宸指證被告經營香港「六合彩」賭博，涉犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所、後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌之補強證據甚明。此外，卷內其他證據資料，均無從證明被告有公訴意旨所指上開罪嫌，自應為被告無罪之諭知。
六、原審判決雖認定周誼宸之指證，堪信為真實（見判決第3頁），但以被告與周誼宸間係以「LINE」簽賭，被告所為並不構成刑法第266條第1項之公然賭博罪，且因無證據證明證人周誼宸係以「LINE」之公開群組傳送賭博訊息向被告下注簽賭，故認被告所為亦與刑法第268條前後段之意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪之構成要件有間，而為被告無罪之諭知，核其無罪之理由構成與本院上開說明雖有不同，但結論並無二致，應予維持。檢察官上訴意旨僅就現今社會以「電話、傳真、網路、通訊軟體」簽賭仍應構成刑法第266條第1項之公然賭博罪，詳述理由指摘原判決認定不當，雖非無見，惟本院依前開說明，認為本案依檢察官之舉證，尚無積極事證足以認定被告確有經營香港「六合彩」賭博之事實，從而檢察官上訴，為無理由，應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宜君提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國109年2月12日
刑事第六庭審判長法官唐光義
法官許冰芬法官王邁揚以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官何佳錡中華民國109年2月12日