裁判字號：臺灣臺南地方法院103年訴字第155號民事判決
裁判日期：民國103年04月16日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決103年度訴字第155號原告中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 吳春臺 訴訟代理人 劉君儀
李育昇 律師被告 曾素梅 訴訟代理人 陳清白 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院102年度司執字80268號強制執行事件於民國102年12月17日製作之分配表，其中次序7、次序9關於被告受償之金額共新臺幣貳佰零壹萬陸仟元，應予剔除，不得列入分配，並將其中新臺幣壹佰零參萬肆仟伍佰陸拾壹元改分配予原告。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟玖佰肆拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告持鈞院100年度司執字第121579號債權憑證為執行名義，聲請強制執行債務人 曾素琴 所有坐落臺南市○○區○○○段○○○○○○○號土地及其上同段546建號門牌號碼臺南市○○區○○里0000000號房屋（下稱系爭房地），經鈞院併入102年度司執字第80268號強制執行事件，被告亦以其係系爭房地抵押權人聲明參與分配。
（二）被告之抵押權不存在：
（１）按抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，抵押權全為債權之存在而成立，是為抵押權成立上之從屬性，又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決要旨）。訴外人曾素琴於民國88年8月25日將系爭房地設定抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，抵押權金額為新臺幣（下同）200萬元，清償日為92年8月25日，其中清償日至今已逾10年，被告身為抵押權人未實行抵押權以滿足債權，如訴外人曾素琴於10年間皆無清償紀錄，為何被告不實行抵押權、拍賣抵押物以確保債權？顯與常理不符。故可認被告對訴外人曾素琴並未有債權之存在，抵押權即無從成立。
（２）次按金錢消費借貸，為要物契約，以金錢之交付而生效力，關於交付金錢之事實，如有爭執，應由主張已為交付之貸款人負舉證責任（最高法院69年台上字第709號判例參照）；是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）；又「票據執票人自認其執有票據之原因為消費借貸時，對其已交付借款事實，應負舉證責任。」（最高法院76年度台上字第15號判決意旨參照），一般要物契約成立，除雙方當事人意思表示一致外，尚需交付標的物始能生效，就借貸契約理應會簽定借據、本票或借款條後始匯款，且借貸間應有借貸人與貸與人之資金記錄及資金流向之事實，又按上開民事判決意旨足見主張有金錢借貸關係存在之人，須就金錢之交付與借貸雙方意思表示一致負舉證責任。惟被告僅提出訴外人曾素琴於88年8月25日簽發，到期日92年8月25日，面額200萬元之本票（下稱系爭本票），然就其所主張訴外人曾素琴「屢屢向被告調借頭寸，金額少則幾萬，多則數十萬」之部分僅以書狀空口泛言，未交代實際借款過程為何，亦未提出有交付金錢之事證，實難讓人信服其間確有債權債務關係存在，亦難謂其間已成立消費借貸關係。
（三）訴外人曾素琴稱其設定系爭抵押權係為擔保系爭本票票款債權，且被告係基於系爭本票票款債權聲明參與分配，則原告代位債務人即曾素琴對被告主張票據時效抗辯：
（１）按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣甲、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例要旨參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使（最高法院99年度台上字第1107號判決參照），合先敘明。
（２）次按票據法第22條第l項現定，票據上之權利，對匯票承兌人及本票發票人，自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅。又消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或聲請強制執行與起訴有同一效力；經確定判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義所確定之請求權，其原有消滅時效期間不滿5年者，因中斷而重行起算之時效期間為5年，分別為民法第129條第1項、第2項、第137條第3項所明定。
（３）系爭本票已於95年8月25日後因3年間不行使而時效消滅；又按民法第800條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，則至100年8月25日時系爭抵押權早已消滅，而債務人曾素琴怠於行使權利，故原告主張依民法第242條代位債務人曾素琴行使時效抗辯，系爭本票票款200萬元不得列入分配。並聲明：求為判決如主文所示。
二、被告則以：
（一）系爭抵押權所擔保之債權200萬元存在：
（１）訴外人曾素琴為被告之二姊，之前從事成衣加工，曾素琴因事業需要屢屢向被告調借頭寸，金額少則幾萬，多則數十萬。86年間，曾素琴抽中勞工房屋貸款，想要興建自家住宅，不料資金不足，想要放棄又覺可惜，嗣後夫妻商量結果，只好再向被告告貸，借貸金額加上之前調借頭寸所積欠，共計200萬元（下稱系爭借款），因此開立系爭本票並設定第三順位抵押權予被告。
（２）被告與曾素琴為同胞手足，朋友之間，尚且有通財之義，何況至親。由於有這層關係存在，故不論借貸、還款，其間對於手續之要求，均不若一般人之嚴謹，此乃人之常情，不足為奇。曾素琴積欠被告200萬元之債務，因曾素琴經濟狀況始終不起色，加上94年間發生車禍，受傷嚴重，從此無法工作，財務更是雪上加霜，故遲遲未能清償。惟被告念在兩人姊妹情誼深厚，不忍相逼，故遲至99年10月間才向法院聲請核發支付命令，並曾於102年7月31日聲請裁定拍賣抵押物。原告所指摘被告何以不實行抵押權以確保債權並不實在。
（３）次按「抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故只須抵押權已登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物。」（最高法院71年台抗字第306號判例參照）。由以上判例可知，一般抵押權，只要已經登記，且債權已屆清償期而未受清償，法院對於拍賣抵押物之聲請，即應准許而不得藉故刁難。換言之，一般抵押權經形式上審查而無問題時，即推定債權為真正，倘第三人對債權存在有意見，欲加以推翻，則舉證責任應在第三人而非抵押權人，其理甚明。本件原告無從證明債權不存在，卻僅憑臆測，將舉證責任推予被告，所為主張，殊無足取。
（二）按「票據上之權利，對支票發票人雖因1年間不行使而消滅，但執票人對於發票人於其所受利益之限度，仍得請求償還，為票據法第19條第4項所明文。被上訴人即執票人對於上訴人即發票人，於其所受利益之限度之償還請求權，並未經過民法第125條所定15年之期間，故仍得合法行使。」（最高法院37年上字第8154號判例參照）。退萬步言，曾素琴縱使抗辯系爭本票時效消滅，惟被告對其仍有利益返還請求權，換言之，二者之間債務關係仍未消滅。既然曾素琴無法躲過求償，其即無抗辯票據時效之必要，也就無所謂之怠於行使其權利，從而原告代位曾素琴為時效抗辯，依上開判例所示，難謂有理，故原告不得代位曾素琴對被告主張票據時效抗辯云云，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告持本院100年度司執字第121579號債權憑證為執行名義，聲請強制執行債務人曾素琴所有系爭房地，經本院併入102年度司執字第80268號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件），被告亦以其係系爭房地抵押權人聲明參與分配。系爭房地於102年11月27日由訴外人 王勝民 、 王耀輝 以3,616,600元拍定，本院民事執行處製作列印日期102年12月17日之分配表（下稱系爭分配表），並定於103年1月17日實行分配。系爭分配表次序7將被告之參與分配執行費16,000元及次序9將被告之抵押債權本金200萬元列入分配，並全部清償；系爭分配表次序13將原告之借款債權本金、利息及違約金列入分配，並受償554,187元，尚有1,958,057元未受清償。原告於103年1月10日就系爭分配表聲明異議，並於同日提起本件訴訟，並向本院民事執行處提出起訴之證明。
（二）被告以曾素琴積欠系爭借款200萬元為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以99年度司促字第29469號支付命令（下稱系爭支付命令）命曾素琴向被告給付借款200萬元及利息確定在案。
（三）系爭房地之土地及建物謄本記載被告為第3順位抵押權人，擔保債權總金額200萬元，存續期間自88年8月25日至92年8月25日，債務人為曾素琴。
（四）被告與曾素琴為姐妹關係。
（五）系爭分配表之普通債權共有3,815,575元未受清償，如系爭分配表次序7、9之分配款遭剔除，該款項應依比例分配1,034,561元予原告。
四、得心證之理由：本案爭執之關鍵在於：系爭抵押權所擔保之債權係借款債權或票款債權？如係借款債權，系爭借款債權是否確實存在？經查，
（一）系爭抵押權所擔保之債權係借款債權：
（１）原告係以證人曾素琴於103年3月10日言詞辯論時表示：（你在88年8月25日有設定抵押200萬元給被告，在同日也有開200萬元的本票，所以抵押權是擔保200萬元的本票？）是。（所以被告是拿200萬元的本票來向你參與分配？）是等語，主張系爭抵押權所擔保之債權係系爭本票票款債權，並非系爭借款債權，惟查，證人曾素琴於103年3月10日言詞辯論時亦表示：伊總共向被告借200萬元等語。一般民間借款，會有開立同額本票作為擔保之情形，惟一般民眾並無法清楚區辨借款債權與票款債權之不同，是自難僅因證人曾素琴之上開證述內容，即認系爭抵押權所擔保之債權係系爭本票票款債權。
（２）被告以曾素琴積欠借款200萬元為由，向本院聲請核發支付命令，經本院以系爭支付命令命曾素琴向被告給付借款200萬元，業如前述，且被告於系爭強制執行事件以抵押權人身分聲明參與分配時，雖有提出系爭本票，但其已在民事聲明參與分配狀表明該本票係借據，可見系爭抵押權所擔保之債權確係系爭借款債權無誤。被告主張系爭抵押權所擔保之債權係借款債權，應可採信。原告主張系爭抵押權所擔保之債權係票款債權，不足採信。
（二）按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨參照）。原告提起本件分配表異議之訴，係以被告聲明參與分配之抵押債權不存在為異議權之理由，依上開說明，應先由主張該債權存在之被告負舉證之責。
（三）次按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院81年度台上字第2372號、83年度台上字第2041號判決意旨參照）。被告主張系爭抵押權所擔保之債權係系爭借款債權，原告則否認訴外人曾素琴曾向被告借款200萬元，依上開說明，自應由被告就訴外人曾素琴曾基於消費借貸之意思向其借款200萬元，且其已將該200萬元借款交付訴外人曾素琴等情負舉證責任。
（四）被告主張訴外人曾素琴確實向其借款200萬元乙情，固據提出系爭本票、系爭支付命令、民事聲請裁定拍賣抵押物狀，及證人曾素琴在本院之證述內容為證。惟查：
（１）支票為文義證券及無因證券，支票上權利係依支票文義而發生，與其基礎之原因關係各自獨立，支票上權利之行使，不以其原因關係存在為前提，尚難因執有支票，即得證明其所主張之原因關係為存在（最高法院90年度台上字第8號判決意旨參照）。是被告尚難因執有系爭本票，即得證明訴外人曾素琴有基於消費借貸之意思，向其借款200萬元。
（２）證人曾素琴於本院審理時雖證稱：（證人是否曾向被告借錢？何時開始借錢？借錢情形如何？）有。86年之前開始借錢，當時我在做加工，有需要錢週轉，當時向被告借一百多萬元，是陸陸續續借的，每次借錢的數目不一定。當時我要蓋房子，有勞工貸款，也有向被告借錢，與一開始向被告借錢，總共向被告借二百萬元等語（103年3月10日言詞辯論筆錄），惟查，借貸間應有借貸人與貸與人之資金流向之資料，然證人曾素琴僅泛稱有陸續向被告借款，但未說明確切之借款時間、每次借款數額、交付金錢之流程，被告亦未說明其借款資金之來源，且證人曾素琴與被告係姐妹關係，其證詞難免迴護被告，是尚難憑證人曾素琴之上開證詞即認被告確有基於消費借貸之意思，交付200萬元借款予訴外人曾素琴。
（３）被告雖另提出系爭支付命令暨確定證明書、民事聲請裁定拍賣抵押物狀為證，惟查，上開支付命令暨確定證明書、民事聲請裁定拍賣抵押物狀僅能證明被告曾聲請本院核發支付命令，訴外人曾素琴於收受系爭支付命令後並未提出異議，及被告曾聲請本院裁定拍賣抵押物（即系爭房地），並無法用以證明被告確有基於消費借貸之意思，交付200萬元借款予訴外人曾素琴。此外，被告並未提出其他證據證明其確有基於消費借貸之意思，交付200萬元借款予訴外人曾素琴，則其主張系爭借款債權確實存在云云，自不足採。
（五）縱認系爭抵押權所擔保之債權係系爭本票票款債權，系爭本票票款請求權亦已罹於時效：
按時效完成後，債務人得拒絕給付。又債務人怠於行使其權利時，其債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，民法第144條第1項及第242條前段分別定有明文。次按上揭代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定意旨推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得為之（最高法院69年台抗字第24號判例參照）。又依民法第144條第1項規定，消滅時效完成之效力，當使債務人得拒絕給付，即債務人取得拒絕給付抗辯權（最高法院29年上字第1195號判例意旨參照），據此，可知時效抗辯權即拒絕給付之抗辯權，為權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。而債權人代位行使債務人時效消滅之抗辯權後，已生抗辯之效力，自無債務人可再拋棄時效利益之問題。本件原告主張系爭本票票款請求權已罹於消滅時效，為被告所不爭執，而至本案言詞辯論終結時，債務人曾素琴仍未對被告行使系爭本票票款請求權時效消滅之抗辯權，堪認債務人曾素琴確怠於行使該時效消滅之抗辯權，依前開說明，本件原告為保全其對債務人曾素琴之債權，自得依民法第242條之規定，代位行使債務人曾素琴之前開消滅時效抗辯權。又原告已於本院審理時以103年3月20日民事補充狀表示代位債務人曾素琴為系爭本票票款請求權已罹於消滅時效之抗辯，有該民事補充狀在卷可稽，則債務人曾素琴自得拒絕給付系爭本票票款。
五、綜上所述，系爭抵押權所擔保之債權係系爭借款債權，惟原告並未舉證證明系爭借款債權確實存在。退步言之，縱認系爭抵押權所擔保之債權係系爭本票票款債權，亦因系爭本票票款請求權已罹於消滅時效，原告復代位行使債務人曾素琴之前開消滅時效抗辯權，債務人曾素琴自得拒絕給付系爭本票票款，則被告就系爭房地拍賣所得價金，以第三順位抵押權人身分獲分配200萬元，即屬無據，被告預計繳納並受分配之執行費16,000元，亦欠缺其必要性，依強制執行法第28條規定之反面解釋，不應由債務人曾素琴負擔，致影響其他債權人受償之數額，故被告就系爭房地拍賣所得價金，亦不得優先分配受償執行費16,000元。從而，原告主張系爭分配表次序7、次序9關於被告受償之金額共2,016,000元，應予剔除，不得列入分配，並將其1,034,561改分配予原告，為有理由，應予准許。又本件訴訟費用11,940元（第1審裁判費11,296元、證人旅費644元）應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第87條第1項。中華民國103年4月16日
民事第三庭法官蘇正賢以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年4月16日
書記官羅振仁