裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第336號刑事判決
裁判日期：民國105年09月20日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第336號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃美惠選任辯護人蕭敦仁律師上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第74號中華民國105年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義檢察署102年度調偵字第321號、103年度偵字第8284號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃美惠部分撤銷。
黃美惠無罪。
理由
一、公訴意旨略以：黃美惠、 黃銘煌 （黃銘煌業經原審判決無罪確定）係夫妻，渠等明知擔任「○○○○○○有限公司」（下稱○○公司）嘉義地區之經銷商，實際上並無需繳納足額新臺幣（下同）300萬元權利金即可經銷○○公司之節電設備產品，且2人亦無足夠之資力繳納300萬元權利金及誠摯真意與 蘇正發 、 鍾依依 共同合夥投資，竟共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意聯絡，於民國98年2、3月間，在蘇正發、鍾依依位於嘉義市○○街○○號0樓0住處等地，向蘇正發、鍾依依佯稱：黃美惠已自新控公司離職，改在○○公司擔任副總經理，○○公司生產之商品節能減碳，如能取得經銷權，可獲得30%之利潤，因黃美惠與○○公司總經理 黃鈺惠 、董事長 游金水 關係良好，僅須繳納300萬元經銷權利金，並謊稱○○公司欲成立嘉義分公司，尚須60萬元費用等語，並於98年2、3月間，租用蘇正發位於嘉義市○○路○段○○○號之房屋，做為○○公司嘉義分公司之營運籌備處，邀約蘇正發、鍾依依共同投資及成立嘉義分公司，使蘇正發、鍾依依陷於錯誤而同意投資，遂先後於98年3月10日、同年月19日、同年月20日、同年月26日，在黃美惠位在嘉義市○區○○里○鄰○○○街○○號0樓0之住處樓下，分別交付現金10萬元、20萬元、30萬元、20萬元，總計80萬元予黃美惠，並由蘇正發於98年4月6日匯款145萬元至黃美惠設於○○○○商業銀行股份有限公司北嘉義分公司（下稱○○○○銀行北嘉義分行）帳號0000000000000號帳戶內。詎事後黃美惠竟請不知情之會計郭 佩姍 ，開始浮濫虛列費用支出，將與蘇正發、鍾依依合夥前之費用及無任何憑證可以佐證之支出，列計於公司帳冊內，蘇正發、鍾依依得知後，遂要求黃美惠提供帳冊憑證核對，黃銘煌、黃美惠即藉此機會與蘇正發、鍾依依鬧翻，於98年5月26日晚上，將○○公司嘉義分公司設備、資產等搬離嘉義市○○路○段○○○號之營運籌備處，並於98年6月22日於嘉義市○○路○○○號0樓處，成立「0000000科技有限公司」（下稱○○○○○公司）販售相同節電產品，蘇正發、鍾依依遂要求黃美惠、黃銘煌退還投資款遭拒，始知受騙。因認被告黃美惠涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第482號、30年上字第1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。再者，被害人（或告訴人）與一般證人不同，其與被告處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一證據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
三、又犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
四、公訴意旨認被告黃美惠涉有修正前刑法第339條第1項之詐欺罪，係以被告黃美惠、共同被告黃銘煌之供述，告訴人蘇正發、鍾依依之指訴，證人游金水、 郭佩姍 、 劉嘉新 之證詞，○○○○○○有限公司嘉義分公司開幕祭祀照片、蘇正發、鍾依依之銀行帳戶交易明細，被告黃美惠寄送予證人游金水之電子郵件、貨款清償證明，對話光碟、譯文，被告黃美惠、黃銘煌之金融機構帳戶之交易明細，黃美惠手寫費用支出3張、支出總表1份、刑事被告陳報書狀、郵局存證信函、籌辦營業處之支出明細、○○○○○○設備○○路000號營業處帳務整理報告書、憑證資料、翻拍照片、光碟片、○○○○○節能科技有限公司設立登記表等證據為其論據。訊據被告黃美惠堅詞否認有詐欺犯行，辯稱本案係告訴人蘇正發去找了游金水說他要自己做，要求讓他投資，不行之後來跟我合作，合作一個多月他說要查帳，找郭佩姍做帳，明細都給他們查，他們卻在5月15號把我趕出來，我是3月30日開幕，他4月6日才跟郭佩姍拿我的存摺匯145萬，而且我人都不在公司，郭佩姍要做帳給蘇正發看，來不及等我去清算，他就告我。把我趕出來，那些硬體、軟體是我開支的，都在房子裡面，我沒有受益，是他們把我趕出來的，不是我不做等語。
五、經查：
㈠、被告黃美惠於98年1月1日與○○公司訂立經銷合約，經銷期間為98年1月1日至同年12月31日：
被告黃美惠確有於98年1月1日，在設於臺北○○○區○○路○段○○巷○弄0之0號之○○公司，與○○公司負責人游金水簽訂經銷合約書，約定自98年1月1日起至同年12月31日止，由被告黃美惠代理銷售○○公司生產之電抗濾波節電設備產品，經銷權利金則為300萬元等情，業據游金水於偵查中證述「他（即被告）自98年1月1日起是經銷商」、「（如欲成為○○公司之經銷商，須具備何種條件？）要繳權利金300萬元」等語，並有其提出之經銷合約書影本在卷足憑（98年度交查字第1613號卷第106-114頁）。
㈡、被告黃美惠在訂約前後即舉辦多場說明會，告訴人亦均曾參與：
被告黃美惠於前開訂約前後，多次舉辦業務說明會，向與會人士解說銷售、推廣○○公司商品之方式，以招攬經銷團隊，告訴人2人並在被告黃美惠邀約下，前往該處參加業務說明會等情，亦據：
1、證人 屈鉦詠 供稱「98年農曆過年前，黃美惠在高雄市後火車站○○○○店，曾經找我說過○○公司產品及推廣業務的事，我於98年農曆過年後，有打電話給她，表明願意跟她一起合作，並在高雄市○○○路與○○路口○○○咖啡廳的二樓會議室舉辦業務說明會，來參加會議的人都是我們之前認識的，我們再電話通知他們來參加，鍾依依及蘇正發都是黃美惠帶過來的，也是黃美惠為他們解說內容的‥‥他們二人來過3次以上‥‥98年3月31日，嘉義市的辦公室開幕，我也有來‥‥」等語（98年度交查字第2565號卷第20-21頁）；
2、證人劉嘉新供稱「（為何加入○○公司？）是我朋友 李春璋 於98年2月，找我加入的，他說省電器的市場很大，邀我及我太太 黃世華 一起來銷售這些產品‥‥並一起到高雄市○○○路與○○路口的○○○咖啡廳的0樓會議室舉辨業務說明會，來參加說明會的人包括我們、李春璋、屈鉦詠、 許美燕 、 鐘依依 、蘇正發，由黃美惠或屈鉦詠來講課‥‥我們業務員都是採抽傭的方式收取報酬‥‥黃美惠還有打電話給我們，邀請我們於98年3月31日來參加嘉義分公司的開幕，地點在嘉義市○○路○段○○○號，○○公司的負責人游金水、總經理黃鈺惠也都有到‥‥後來蘇正發、黃美惠之間有發生金錢糾紛，我們就沒有繼續做下去了‥‥」（98年度交查字第2565號卷第60-62頁）；於原審亦結證「（上述業務任職期間為何？）大約從「○○○○○○有限公司」嘉義分公司成立前，任職期間約快半年」、「（你所參與業務推廣活動，它舉辦的期間、地點為何？）在嘉義分公司未成立前，在高雄的一家餐廳‥‥嘉義分公司成立之後，我們就到嘉義分公司所在的地點來聚集、訓練」、「（你所稱在嘉義分公司成立之前，在高雄辦了大約10次業務推廣的活動，這些活動是由何人來舉辦的？）黃美惠個人辦的」、「（高雄舉辦的說明會有沒有超過十次？）應該是有」、「（在你還沒有碰到黃美惠之前，高雄籌備處是否已經成立？）是，高雄籌備處在嘉義分公司成立之前幾個月就成立」、「（高雄籌備處是何人成立？）屈鉦詠」、「（高雄的活動，到底是高雄籌備處主辦還是黃美惠來主辦的？）應該是黃美惠，因為她都有邀請總公司的人來講解課程，所以我認為是黃美惠主辦」等語（原審卷第144-151頁）；
3、證人李春璋亦供稱：「是屈鉦詠於98年2月在高雄市介紹我來招攬業務的，我也有參加在高雄市○○○餐廳○樓會議室舉辦的業務說明會，我去過6到8次‥‥都是黃美惠或屈鉦詠負責解說業務內容，他們先介紹○○公司的產品，還提到怎麼銷售這些產品，他們都有講到要成立嘉義分公司的事‥‥98年3月底，○○公司嘉義分公司的開幕典禮我有來參加，屈鉦詠和他太太、我和我太太都有來，我也有看到○○公司的董事長游金水、總經理黃鈺惠」等語（98年度交查字第2565卷第135-140頁）。
4、此外，並有被告提出告訴人參與之業務說明會照片可憑（99年度偵續字第38號卷第45-54頁），此部分事實洵可認定。
㈢、告訴人蘇正發確有向○○公司要求訂立經銷合約，惟○○公司因已與被告訂約在前而拒絕，告訴人嗣與被告商訂合夥契約：
據證人游金水於偵查中結證：「（黃美惠當初成立嘉義經銷商找哪些人入股，你是否知道？）她後來找蘇正發入股，因為蘇正發看到她生意不錯，主動要求入股，蘇正發私底下有跟我說他也想要經銷我們公司的商品，但我跟他說我們公司嘉義經銷商只有一個就是黃美惠，所以蘇正發後來才會跟黃美惠說要入股，後來蘇正發的太太看到生意不錯要查帳，就與黃美惠發生爭執，之後他們就退股」等語（99年度偵續字第38號卷第20-21頁）。足認告訴人先與游金水要求為○○公司之經銷商，嗣為游金水拒絕後，始與被告合夥。
㈣、被告向告訴人供稱權利金要300萬元，並無施用詐術可言：被告經銷○○公司之產品本來即須向○○公司支付300萬元之權利金，此業據：
1、證人游金水於偵查中結證：「（被告黃美惠曾否在○○公司任職？）沒有，他自98年1月1日起是經銷商」、「（當你們公司的經銷商要繳多少錢？）國內要300萬，國外要500萬，黃美惠當初只繳50萬，她雖然沒有繳足權利金，我還是讓她販售我們公司的商品，只是我賣給她的價格就比較高」等語明確（98年度交查字第1613卷第106頁、99年度偵續字第38號卷第20頁）。
2、證人 賴德義 （○○公司之經銷商）於104年12月9日在原審結證「（你是在何時取得經銷商的資格？）我是在99年4月7日取得經銷商的資格」、「（你加入『○○○○○○有限公司』是否需要繳交權利金？）依照合約記載要繳交300萬元權利金」、「（繳交權利金是否可以分期繳納？）基本上是可以，我開的現金票是100萬元是99年4月15日兌換，另外200萬元是在99年7月10日兌現」等語（原審卷三第241-242頁）。
3、本案被告於98年1月1日與游金水簽訂經銷合約，當時尚未支付權利金，直至告訴人加入合夥後，始於98年4月15日支付權利金50萬元（當日另有20萬元之貨款），此有合約書、匯款單在卷可憑（98年度交查字第1613號卷第106-114頁、101年度交查字第84號卷二第175頁），而告訴人係在98年2、3月間與被告商談合夥事宜，且至98年4月5日始將225萬元（其中45萬元係借款，此部分詳如後述）交予被告，則被告未繳足而得以繼續經銷，端賴游金水同意出貨予被告，從而被告與告訴人商談合夥事宜之時，係依游金水之意思及合約書上之記載，而向告訴人陳述權利金要300萬元，自難認定有施用詐術可言。
㈤、被告嗣後並未繳足300萬元之權利金予○○公司，亦難認定有施用詐術：
1、被告於取得告訴人合夥之資金後，固然未繳足300萬元之權利金，惟被告與告訴人2人間之合夥，告訴人是資金股，此部分由被告與告訴人於98年5月27日爭吵時，2人曾有以下（以下對話部分，標示黃即為被告，標示蘇即為告訴人蘇正發）之對話（原審卷二第12頁背面）：
黃：你要查我沒關係啊，我可以讓你查，但今天問題出現就
是說，奇怪我到底怎麼做，到底我沒有認真去做，今天他是投資主，是金主，我記得啦齁，如果我沒記錯，當初蘇大哥你說你要當資金股，業務部份你都不管。蘇：
當時是拿80萬的時候是資金股。
而上開部分，告訴人蘇正發於原審以證人身分供稱：「（提示本院卷卷二第12頁背面錄音譯文）在編號148、149黃美惠說你是資金股，沒有在管業務，為何你會說80萬時是資金股？）我認為如果我只出80萬元的話我應該是投資，我不是合夥，因為我只有出一部分的錢，若我出到180萬元的話，我應該是合夥，我不清楚合夥也有單純只出錢，不管公司事務的」（原審卷三第389頁）；且告訴人亦於檢察事務官詢問時，供稱「‥‥我出資225萬元，約定由黃美惠處理所有的業務，目前有財務糾紛」（98年度交查字第1357號卷第16頁），足認告訴人與被告間於商談合夥事宜時，曾言及告訴人是資金股，業務則歸被告負責，告訴人係在交付180萬元後，其個人始自認為合夥人等情已甚為明確。
2、繳給○○公司之權利金，證人賴德義證述：「‥‥與我洽談是游金水，他當場要求我加入的條件是要繳交300萬元權利金，我並沒有當場同意，我當場有問若我退出權利金是否可返還，游金水答覆我不可以，權利金是要沒收的‥‥」（原審卷三第243頁）等語，另證人游金水亦證述「（黃美惠何時結束嘉義的經銷？為何結束？權利金如何處理？）我不知道，我打電話她都不接，50萬元權利金我沒收了」（101年度交查字第87號卷二第48頁），而被告經銷○○公司產品未久，其基於業務之觀點，若經銷業務遠景甚佳，非不能再分期補足300萬之權利金，若經銷業務前程不好，則何必再支出其餘之250萬元？從而自不能以被告未繳足300萬元，遽以認定被告有向告訴人施用詐術之犯行。
㈥、告訴人加入合夥之後，被告確有奮力經營，2人分手之原因在於被告之夫與告訴人蘇正發發生口角，蘇正發亦在經營處所驅逐被告離開，被告始於另覓作為營業據點，並於98年5月26日囑業務員將電腦等搬離等情，業據：
1、證人 古隆駿 供稱：「（被告黃美惠於98年5月26日晚間，要你與 陳睦堂 、 王乃衍 自嘉義市○○路○段○○○號，搬走哪些東西？被告黃美惠有無在場？）我有幫忙搬了2台電腦及2台印表機、一些資料夾，黃美惠也在場」、於原審證述「（當時為何要去上開地址搬東西？）因為房東好像不要租給我們公司，就去搬東西」等語（98年度交查字第2565卷第117頁、原審卷二第121頁）；證人陳睦堂亦於原審證述「（當時為何要去上開地址搬東西？）因為黃美惠說她跟房東有爭執，房東要她搬走，那時的房東是蘇正發，黃美惠跟蘇正發的爭執內容我不是很清楚」（原審卷二第113頁）等語明確。
2、告訴人蘇正發於98年9月8日自檢察事務官陳稱：「（98年5月27日在嘉義市○○路○段○○○號發生竊案，是否你報案？）是」、「（當天詳情？）會計郭佩姍最先到公司，大約早上9點，發現2台電腦和印表機等資料不見了，郭佩姍聯絡不到黃美惠，就聯絡我，我先委託朋友向警局報案，我到達現場時有3個業務表示是黃美惠找他們來搬的，警員要求黃美惠到現場，過了約20分鐘，黃美惠到達現場並且承認東西是他委託那3名男子搬的，當時我和黃美惠同意當天聯絡總公司人員談和解，警員認為是股東財務糾紛就離開，我和黃美惠當天都沒有提出告訴‥‥」等語（98年度交查字第1357號卷第16頁）。
3、又被告與告訴人於警員到場後，曾有如下之對話（原審卷二9-10頁）：
黃：那天他在裡面罵揶我的時候我那天血壓很高，整個人很
不舒服，那我那天有跟他重複三次，你真的要做這麼絕嗎？你真的要趕我走嗎？我連續講三次，他說這個房子是他的，他寧願賠，他寧願賠一些東西，那都他出的，他說他要賠什麼‥‥我一次跟他說生意不是賺就是賠，剛要做而已，剛要起步而已，不應該這樣吵，我每天都是三更半夜才回家，我在這裡我相信，我，我有時候在這裡做到三更半夜才走，我是說公家（台語）生意，我的責任就是要讓公司賺錢，可是都還沒有起步，就一直亂一直亂，這樣吵我真的受不了。你要查帳，會計在那裡。我曾經跟他講，跟蘇大哥講，你要查帳要去佩姍那裡，我會把一些資料拿給佩姍去處理，那就是我們的會計，那我是有聽到說，我等一下也要請教一下啦，說我的帳目不清楚，我的帳目不清楚，說我不能讓人查帳，我要請問這句話是誰講出來的，你如果說只是聽說，只聽人家說就要這樣亂我、吵我，我真的受不了，我是希望說大家合作生意，一開始都還沒有賺到錢的時候，聽到一些風風雨雨，我們兩個當面對就好了，因為我們兩個是合夥，就是兩個人說就好了，兩個人喬就好了，為什麼會搞到其他不相干的人全部都進來，公家生意不是贏就是輸，要贏要拿，輸要叫我賠，這樣也不可能」。
‥‥‥‥‥‥蘇：現在喔，她沒事她先生罵我髒話‥‥她先生罵我髒話，
說為何當場不講，我還原這句話，他為什麼說當場不講，結果來這裡她先生罵我髒話，就是她先生罵我髒話，開始，糾紛開始了嘛，我跟她合夥我有權利問說如何分吧？‥‥‥‥‥‥‥黃：喔，那大哥（即告訴人），我也要跟你說一句哩，我體力耗盡拚到三更半夜，是你跟我說要不要多一些錢。
蘇：有。
黃：你要不要多投資一些錢。
蘇：有啊‥‥由以上證人之證詞、被告與告訴人蘇正發之對話可知被告於告訴人加入合夥後，確有認真經營業務，其後因被告之先生辱罵告訴人蘇正發，告訴人蘇正發驅逐被告，被告始於98年5月26日囑業務員搬走電腦等物，亦為明確。
㈦、被告與告訴人未以書面訂定合夥契約，以口頭約定事項亦不詳細、明確，渠等間帳目問題，應屬民事糾葛：
1、告訴人支付額部分：被告黃美惠確有收取告訴人蘇正發、鍾依依所交付之出資額共225萬元，其中145萬元係以匯款匯至被告之帳戶，另80萬元係現金，告訴人所交付之225萬元，其中145萬元係告訴人蘇正發、鍾依依於98年4月6日，以告訴人蘇正發之名義，自告訴人蘇正發之○○商業銀行帳務轉帳145萬元至被告黃美惠之○○○○銀行帳戶，此業據被告黃美惠於原審準備程序時所自陳（見原審卷一第32頁），核與告訴人蘇正發、鍾依依於原審審理時之證述相符（見原審卷三第308、344頁），並有黃美惠之○○○○銀行○嘉義分行交易明細表1份在卷可查（見98年度交查字第1613號卷第27至31頁）。另80萬元部分，被告雖否認有收到此部分之現款，然告訴人蘇正發、鍾依依確實於98年3月10日、19日、20日、26日，分別交付10萬、20萬、30萬、20萬予被告等情，業據蘇正發、鍾依依於原審結證屬實（原審卷三第308-310、344-345頁），並有告訴人鍾依依、蘇正發提出渠等第一銀行○○分行帳號00000000000、00000000000號活期儲蓄存款存摺封面影本及交易明細各1份（98年度交查字第1613號卷第10至11、45至
48、59至61頁）可佐。且觀之98年5月27日被告與告訴人蘇正發之對話譯文（見原審卷二第9、19頁）：
蘇：投資200多萬，220萬（此部分應屬口誤，實際為225萬
），黃：嘿、嘿蘇：結果我是拿220萬給你嘛。
黃：我先說給你聽好不好，大人先聽一下，我說，他今天說我要向他抽拿的原因，總是有原因、過程、結果‥‥該次譯文，係於本件訴訟之前，雙方關係破裂之際，被告黃美惠與告訴人蘇正發當天爭執投資關係為何，投資金額多少，當時證人即員警 陳性瑤 亦到場，被告黃美惠與告訴人蘇正發渠等當時所述因係為辨明投資關係，而綜觀該次爭吵譯文，被告黃美惠當日並未對告訴人蘇正發稱有給其220萬元一節有所爭執，若告訴人蘇正發並未給被告黃美惠220萬元，則被告黃美惠於當日第三人員警在場之時，必定極力澄清其並未收取該筆款項，然被告黃美惠於該日爭吵中並未澄清，足認被告黃美惠確有收取告訴人蘇正發與鍾依依所交付之225萬元。辯護意旨就此部分執告訴人前後供述稍有不符及被告未給收據云云，即抗辯未收到80萬元，自無足取。
2、告訴人所交付予被告之225萬元，其中180萬元係合夥款項，另45萬元則係借款，此由前開2人對話（原審卷二第11頁）即可知悉：
蘇：當初黃美惠在我家講的時候是說最好一個人拿180萬出
來，黃：拿到夠，我當初預定一個人250（萬），蘇：你在我家說180萬而已，你現在不要說250（萬）。
黃：喔。
觀之被告黃美惠未對告訴人蘇正發所表示的合夥投資額為180萬一節有所反對，而告訴人蘇正發該次所述又與渠等之證述相符，足認當時被告黃美惠與告訴人蘇正發所談妥之投資額即為一人180萬。至於另45萬元係被告黃美惠向告訴人蘇正發之借款，此據證人鍾依依於原審審理時證稱：蘇正發以及黃美惠原本講好是各一半180萬元，後來黃美惠有向蘇正發借45萬元，這45萬元是黃美惠向蘇正發的私人借款（原審卷三第307-311頁），是此部分事實亦堪認定。
3、被告雖否認有收80萬元，惟觀之其與告訴人爭執時，並無否認此部分之收款，從而不能據其於後續訴訟程序中有否認收款之情即認定被告原本即有詐欺得款後否認債務之情事，至於其中屬於借款45萬元部分，性質上本即借款，自亦難認被告有何施用詐術之情事。
4、被告之出資額部分：被告黃美惠於98年2、3月間與告訴人蘇正發、告訴人鍾依依商談投資之時，其當時剛自新控公司離職，業據被告黃美惠所自陳（原審卷四第127頁），而98年2、3月間，被告黃美惠並未投保其他公司及事業單位之勞工保險等情，有勞動部勞工保險局104年5月15日保費資字第00000000000號函1份附卷可參（原審卷一第86-1頁），且被告黃美惠當年之收入僅有8,000餘元，另被告97年6月起至98年3月止，其所有之銀行帳戶平均存款餘額，各該帳戶僅有1至2萬元左右，有其各銀行帳戶之交易明細表1份在卷可查（101年度交查字第87號卷第79-86、91-136、140-146、159-160頁），被告辯稱其資金來源當時尚有其夫薪水、父兄借款云云，然其夫黃銘煌為國道警察，其於原審證述與被告收入都是各管各的，被告未曾向伊提及投資，以及資金短缺之情（原審卷四第31頁）；另被告並無法交代向其父、兄借款之明細，足認被告黃美惠辯稱其向父親及胞兄借款，亦非可採。惟合夥係2人以上互約出資以經營共同事業之契約。而該出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，此為民法第667條第1、2項定有明文。被告於98年2、3月間，現金部分固然不多，惟被告先前花費支出而籌設○○公司經銷商，已有相當之規模，此由前述證人 游金水證 稱「蘇正發看到她生意不錯，主動要求入股」便不難得知，而當時被告所籌設之規模自屬財產權，並非不能做為合夥資金之一部，觀之告訴人與被告2人對話（原審卷二第12頁）：
黃：我現在是只有一個不舒服說為什麼事業才剛要開始，你
所有的事情要在這個時候，好，你要查，要做什麼，會計都在這裡，我都會請出來給會計，之前花的這些業務都可以問，我花的都沒辦法拿收據，那都你也有花過，有時候請我們業務做什麼事，出去外面開銷，那有收據嗎？大哥，沒有收據嘛。
蘇：你可以跟人家要收據啊。
上開2人之對話係針對被告提出伊自辦理業務說明會以來之支出明細，其中部分無單據證明而起爭執，惟告訴人係在98年4月5日始繳足出資金額，且蘇正發於本院結證「‥‥但是他當初沒有跟我說到此部分，所以就從合夥那一天開始」（本院卷第233頁），惟若告訴人與被告間之真意，被告亦只能以現金180萬加入合夥，而不許被告之當時現況為出資之一部，則告訴人應係爭執在伊加入合夥前之支出全部不能列入在內，然告訴人當時只是爭執被告要跟他人取得收據，並無爭執支出是否屬合夥前，參諸告訴人蘇正發前揭供稱伊是資金股，被告管業務，且於本院結證：「（你爭執被告沒有提出單據，而不是這不應該列入合夥範圍？）因為他在合夥之前沒有跟我說這些要計算」、「（此部分談話內容‥‥其中你有提到他跑業務應該分多一點是什麼意思？）我的意思是說，他勞力付出，他的薪水要算多少」、「（依你的生活經驗，與他人合夥，之前的開辦費，是否要算入成本？）我認為需要‥‥」等情（本院卷第233頁），足認以被告當時之規模及勞務支出做為出資之一部，本為商場之合理之做法，何況告訴人出資僅為單純之180萬元，被告若亦應提出180萬元之外，其他不得列入，則被告跑業務之勞務支出、先前籌設經銷業務即有一定程度規模，均不得算入合夥出資，豈是公平？
5、被告於偵查中提出一份收支明細表，且經檢察官請鼎聖會計事務所製作帳務整理報告書，證人即會計師 吳怡燕 並於原審結證：「這份報告書是我製作的，當時是根據黃美惠提供的帳目資料影本，原始憑證、發票、支出證明單，還有郭佩姍所製作的內帳的帳務資料。這些資料都是根據支出憑證、發票、影印本的帳務資料交叉核對編製。而郭佩姍內帳帳務裡面有寫到這一筆，但到底她有沒有實際收到錢，要由金流上確認。我們只看到日記帳但是沒有看到金流，也就是說，這些資料內有些帳目沒有記載誰收到錢，錢交給誰，而且由誰賣出何種物品，至於沒有憑證的部分，必須要有不同之來源資料相互比對才能確認，且如果這些欠缺憑證的科目，事實上沒有實際支出或收入的情形，對於收支餘額表各項的計算也會產生影響，本件所整理的原始資料中，並沒有包含嘉義籌備處的公款帳戶交易明細表，也沒有完整的收支傳票，也沒有辦法確定確實各該科目有實際的收支等語（原審卷二第135-143頁）。由證人吳怡燕之證述可知，本件被告提出之收支明細固然缺少單據，告訴人並一再爭執被告所提出之支出明細表有虛列灌水之情，惟被告在開辦業務說明會之時，告訴人尚未加入合夥，被告在僅其自己1人創辦之事業中，盈損均由其自負，在無他人得以查帳之情形下，實無逐件收取單據之必要性，從而被告未提出其先前支出之單據，固然其中有部分可能係其屬不實，但不能遽認其所列之各項支出全然不可採信。
六、按刑法上之詐欺取財，須行為人自始意圖為自己不法之所有，施行詐術使被害人陷於錯誤，而為財物之交付，本件被告與告訴人商談合夥事宜，向告訴人陳述權利金為300萬元，並非虛編（先前出售產品係以較高價格而非經銷價），且無證據足認被告知悉得以分期或只繳納部分金額，被告與告訴人合夥，未明定契約書，亦未就如何合夥出資為詳細之約定然被告負責業務（勞務之支出），且其原先籌設具有一定規模之營業狀況，及其部分之支出，均屬視為其出資之一部及合夥過程中應列入計算之範圍，至於被告於告訴人繳納資金後，未全數繳納權利金，或係基於商業上之考量，不能以此反推即認被告先前即有詐欺犯意，而被告於告訴人加入合夥後，確有認真從事經銷業務，搬離告訴人所提供之處所係因與其夫辱罵蘇正發，蘇正發驅趕被告離開，合夥期間，被告提出之帳目或有不實之處，惟此應為民事糾葛，亦不能據此認定被告先前即施用詐術，使告訴人陷於錯誤而支付出資額及借款，均已如前所述。此外，公訴人所舉之證據，亦不能證明被告有詐欺犯行，自應為被告無罪之諭知。原審未予詳查，遽為被告論罪科刑之判決即有未當，被告上訴意旨，以此指摘原判決不當，為有理由，另檢察官上訴意旨以原審量刑過輕則為無理由，爰判決如主文所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第301條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年9月20日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊雅菱中華民國105年9月20日