臺灣屏東地方法院90年度簡上字第125號民事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院90年簡上字第125號民事判決

裁判日期：民國91年05月08日

裁判案由：塗銷抵押權登記

臺灣屏東地方法院民事判決九十年度簡上字第一二五號
上訴人乙○○訴訟代理人丙○被上訴人甲○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年八月二十日本院潮州簡易庭八十八年度潮簡字第六二三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人與其前配偶即訴外人 鍾美枝 於本件借款之時，夫妻關係仍存續中，有民法上相互代理之情事。
（二）又被上訴人交付印章、土地所有權狀、印鑑證明予鍾美枝，再與上訴人所委任之上訴人之女丙○在證人 戴見成 處所辦妥抵押權設定程序，依據民法第一千零三條規定，夫妻互為代理人，及民法第一百六十九條表見代理之規定，足認被上訴人顯有抵押權設定契約之意思，而由鍾美枝代理為之。
（三）被上訴人如主張其妻鍾美枝擅自取其土地所有權狀、印章而使用，依法應負舉證責任，況印鑑證明需向戶政機關親自申請，如非被上訴人授權，鍾美枝如何取得該文件。
（四）至鍾美枝代理被上訴人向上訴人借款三十萬元，已經證人戴見成及丙○證明無誤，縱本票非被上訴人所簽發，但確實由鍾美枝藉口稱說被上訴人經營水電行忙碌無法親出面，而由鍾美枝帶回交被上訴人簽寫完成發票行為後交上訴人收執，縱該本票出於鍾美枝或他人之偽造，基於夫妻間互相代理及表見代理之情形，上訴人深信鍾美枝之所言而交付借款，自有消費借貸法律關係存在。
（五）本件借款是訴外人 林志泓 介紹的，他先與鍾美枝接洽，鍾美枝提供土地及建物權狀辦妥抵押權設定登記，取得他項權利證明書後，該二人拿原審卷所附之本票及他項權利證明書向其借錢，借錢原因是因被上訴人急需週轉水電工程費用，借款後曾至被上訴人家，當時約定三個月後要還錢。利息兩分半付了三期，之後三個月期限屆期均無還錢，至被上訴人家始知鍾美枝會賭博。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出戶籍謄本一件為證，及聲請訊問證人鍾美枝、 林志鴻 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原審判決所載相同者，茲予引用外，補稱：在抵押權設定登記文件中所附之印鑑證明上，該印鑑為其所有，但該文件非其申請，本票亦非其簽發，鍾美枝因有賭博之惡習而舉債甚多，家中價值較高之貴重物品均收藏，本件借款為鍾美枝擅自持被上訴人所有土地所有權狀向上訴人借款，為此並離婚以避免再受牽連，借款經過被上訴人不曾經手，亦不知情，更無使用分文借款，亦不曾見過上訴人，家中經濟狀況更無舉債之需要。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人戴見成，及函屏東縣內埔鄉戶政事務所查詢被上訴人之印鑑證明申請情形。
理由
一、被上訴人起訴主張：被上訴人與上訴人乙○○素不相識，更未向其借錢，因近日有婦女來電話催討債務，並謂已將房地設定抵押予伊云云，俟經被上訴人向地政機關調閱土地及建物登記資料，始發現被上訴人所有坐落於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，及其上同地段六四六建號即門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○○號之二層樓房（以下簡稱系爭土地及建物），已於八十七年七月二十日由屏東縣潮州地政事務所以八十七年潮登字第○一○三○三號收件，設定權利價值債權額新台幣（下同）三十六萬元，權利人為上訴人乙○○，設定義務人為被上訴人甲○○之抵押權登記（下稱系爭抵押權）予上訴人乙○○。被上訴人並未向上訴人借款，上訴人所提借款三十萬元之本票亦非被上訴人所簽發，上開借款及抵押權登記應係被上訴人前妻（於設定時尚未離婚）擅取拿土地所有權狀等證件、印章及偽造本票所為，為此，爰訴請上訴人應將被上訴人所有系爭土地及建物，於八十七年七月二十日由屏東縣潮州地政事務所以八十七年潮登字第○一○三○三號收件所設定權利價值債權額三十六萬元，權利人為上訴人乙○○，設定義務人為被上訴人之抵押權登記予以塗銷等情。
二、上訴人則以：本件借款經手的人為其女兒即上訴人之訴訟代理人丙○，而出借人係上訴人，借款當時，被上訴人之妻鍾美枝稱說其先生即被上訴人因經營水電很忙，所以她拿本票回去給她先生簽，等本票拿回來時已簽寫完成，鍾美枝曾在八十八年十月十六日還款五萬元，又在同年十二月一日還款三萬元，被上訴人與鍾美枝於本件借款之時，夫妻關係仍存續中，有民法上相互代理之情事，且被上訴人交付印章、土地所有權狀、印鑑證明予鍾美枝，再與上訴人所委任之上訴人之女丙○在證人 戴見成處 所辦妥抵押權設定程序，依據民法第一千零三條規定，夫妻互為代理人，及民法第一百六十九條表見代理之規定，足認被上訴人顯有抵押權設定契約之意思，而由鍾美枝代理為之，被上訴人如主張其妻鍾美枝擅自取其土地所有權狀、印章而使用，依法應負舉證責任，況印鑑證明需向戶政機關親自申請，如非被上訴人授權，鍾美枝如何取得該文件等語資為抗辯。
三、是本件依前述主要爭點為被上訴人就系爭抵押權所擔保之借款及抵押權登記究否為其授權鍾美枝所為或係被上訴人之前妻鍾美枝私自為之？被上訴人與上訴人間有無借款債務存在？經查：
（一）被上訴人主張其未向上訴人借款，亦無提供其所有之系爭土地及建物設定系爭抵押權予上訴人乙○○等情，則上訴人對於借款存在一事依法應負舉證責任，而查，上訴人已自承：借款當時，被上訴人之妻鍾美枝說他先生（即被上訴人）在經營水電很忙，所以她拿本票回去給她先生簽，等本票拿回來時已簽寫完成」等語（見原審卷第四十二頁），則被上訴人抗辯其無經手借款之事應屬可信，而上訴人所持本票被上訴人亦否認為其所為，而按票據之真正，應由執票人負證明之責，亦有最高法院五十年度台上字第一六五九號判例可資參照，上訴人所執本票既為系爭借款之證明，而經本院比對原審所命被上訴人當庭書寫系爭本票金額「參拾萬元」、發票人姓名「甲○○」、發票人地址「屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號○○○巷」等字跡各十次以供核對，經核對結果系爭本票上之字跡與被上訴人當庭書寫之字跡無法認定為相同筆跡，有該本票影本一紙及被上訴人書寫字跡一份附卷可憑（見原審卷第四十三至第四十五頁），則上訴人主張被上訴人借款後簽發本票一事已難採信為真。
（二）且審酌被上訴人提出辦理系爭抵押權之印鑑證明為鍾美枝代為申請一事，亦有屏東縣內埔鄉戶政事務所九十年十一月十四日屏內鄉戶字第二０七八號函所附印鑑證明申請書可稽，而自該申請書上委任人係蓋用被上訴人之印鑑一事而觀，則被上訴人主張鍾美枝曾使用其印鑑一節應屬可信。
（三）且查，上訴人抗辯被上訴人借款係委由鍾美枝處理，應負代理人之責，然詳知借款經過之證人鍾美枝及經手處理系爭抵押權設定登記之證人林志鴻經本院合法通知，及處罰鍰並命為拘提證人鍾美枝及林志鴻，始終無法通知該二名證人到庭，則上訴人所述系爭借款係被上訴人委託鍾美枝一節顯無法證明為真，其抗辯被上訴人向其借款一事即難採信，則系爭借款應非被上訴人所借可堪認定。
四、至上訴人抗辯被上訴人應負表見代理人之責，惟按，由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之（參看本院六十年台上字第二一三○號判例）。我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛。原審徒憑上訴人曾將印章交付與 呂某 之事實，即認被上訴人就保證契約之訂立應負表見代理之授權人責任，自屬率斷，最高法院著有七十年台上字第六五七號判例可供參照。參照上開最高法院判例意旨，上訴人主張表見代理之要件，首需被上訴人有表見事實存在，使上訴人信任鍾美枝有代理之事實，然查本件僅屬單一借款事件，於兩造間究有何表見事實存在，上訴人固抗辯鍾美枝持有被上訴人之印鑑、土地及建物所有權狀、印鑑證明，即認被上訴人應負表見代理之責，然被上訴人與鍾美枝於系爭借款發生之時仍為夫妻關係，鍾美枝逕自取得被上訴人之上開物品、文件衡之常情並非不可能，況該印鑑證明亦經本院查證確為鍾美枝代為申請之，已說明如前，則參酌上開最高法院判例意旨，本件尚難僅憑鍾美枝所持上開被上訴人之文件，即足認被上訴人具有表見事實，是本件上訴人前開抗辯於法即無可採。
五、又上訴人主張被上訴人應依夫妻間日常家務代理權負代理人之責等詞，然按所謂民法第一千零三條第一項規定：「夫妻於日常家務，互為代理人。」此所謂日常家務，包括衣、食、住、行、育、樂及醫療等一切家庭生活所必要的事項及因此所生之法律行為。凡在前述範圍內，夫妻依法互為他方之代理人，無庸本人再以意思表示授權；且按妻處分其夫之不動產，通常固不屬於民法第一千零零三條第一項，所謂日常家務之範圍，惟其夫應負擔家庭生活費用而在淪陷期間僑居海外者，關於支付家庭生活之必要行為，不得謂非日常家務，如依其情形，妻非處分其夫之不動產不能維持家庭生活，而又不及待其夫之授權者，其處分不動產，自屬關於支付家庭生活費用之必要行為，應解為包括於日常家務之內，最高法院著有三十六年上字第五三五六號判例可資參考。另該院所著四十四年台上字第一０二六號判例意旨：夫妻於日常家務固得互為代理人，但本件和解契約之訂立並非日常家務，則夫自非當然有代理其妻之權限。前開說明均說明夫妻間如有不能維持生活需處分他方不動產者，為保障善意第三人之故，始有民法第一千零三條適用之餘地。而查，本件上訴人雖主張被上訴人應依該條負代理人之責，以上訴人自承鍾美枝稱說被上訴人因經營水電忙碌而無法一同辦理借款之事，核與前開所述限於一方不及授權之要件下所為處分行為始足認有代理權限之事實即顯未相符，是上訴人主張被上訴人應負民法第一千零三條之代理權限，顯無所據。
六、再查，本件系爭抵押權設定經過，業據證人即代辦登記手續之代書戴見成到庭證述：是林志鴻帶雙方文件，土地權狀正本、印鑑證明、印鑑章。土地登記文書是其登記填寫送件。林志鴻也是從事代書的職業但是沒有執照所以才委託其處理。其有核對雙方的委任正本證件。權利證明書領回後即交給林志鴻，完成後他才把委任費用給付，與雙方權利人都沒有接觸。只是核對送登記的文件是否與法律規定相符等語在卷（見卷附本院九十年十二月六日準備程序筆錄）。衡之證人所述，其與雙方之間無任何接觸，無法推知究否如上訴人所稱被上訴人同意或授權鍾美枝為之，而該二名證人亦無法通知到庭說明，且卷附印鑑證明亦為鍾美枝申請為之，亦說明如上。
七、是以綜合前述各節，被上訴人所有系爭土地及建物雖經提供上訴人設定系爭抵押權登記，有屏東縣潮州地政事務所八十八年十二月二十七日八八屏潮地一字第一五０五二號函所附登記文件在卷可稽（見原審卷第二十三至三十四頁），而證人戴見成亦證述如上，然上訴人無法證明被上訴人確有向其借款一事為真，或同意提供系爭土地及建物為債權擔保，而按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，民法第八百六十一條前段定有明文，故抵押權為從屬物權，以其擔保之債權存在為發生要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立，參酌上開說明，本件上訴人既無法證明被上訴人確有向其借款，則系爭抵押權則無附屬之餘地，本件被上訴人與上訴人間既無借貸關係存在，則系爭抵押權之設定縱屬存在，亦難認其抵押權成立。從而，原審判命上訴人塗銷系爭抵押權登記，於法即無不合，上訴意旨，指摘原審判決不當求予廢棄顯屬無據，應駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年五月八日
臺灣屏東地方法院民事第二庭~B審判長法官孫國禎~B法官陳淑勤~B法官潘快右正本證明與原本無異。
不得上訴~B法院書記官鄭美雀中華民國九十一年五月九日