裁判字號：最高法院102年台抗字第346號刑事裁定
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○二年度台抗字第三四六號抗告人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官受刑人鍾建福上列抗告人因鍾建福違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年三月二十二日定應執行刑之裁定（一○二年度聲更字第四九五號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由按刑法第五十條原規定裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。嗣該規定業經修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」並於民國000年0月000日生效。又刑法第二條第一項規定：行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。經比較刑法第五十條修正前後規定，新法較有利於受刑人，自應適用之。考該條文修正增訂第一項但書之立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金或得易服社會勞動之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易刑處分之利益，否則有違數罪併罰限制刑罰加重之恤刑本旨。本件檢察官向原審法院聲請意旨略以：受刑人鍾建福因犯如原裁定附表（下稱附表）所示之違反毒品危害防制條例等罪案件，經台灣苗栗地方法院、台灣台中地方法院、原審法院及本院先後判處如附表所示之刑，均經確定在案，應依刑法第五十三條、第五十一條第五款規定聲請定其應執行之刑等語。然查鍾建福所犯如附表編號２、４所示之違反毒品危害防制條例（施用第二級毒品）三罪，各經判處有期徒刑三月，均屬得易科罰金之罪，而所犯如附表編號１、３、５、６及７所示之違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品、販賣第二級毒品）及違反槍砲彈藥刀械管制條例（非法寄藏手槍）等八罪，則皆屬不得易科罰金之罪，依修正後刑法第五十條第一項但書及第二項之規定，應經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，始得為之。是倘受刑人未向檢察官請求，檢察官不得逕依職權向法院聲請定應執行刑。法院如遇有檢察官未經受刑人請求，逕依職權聲請定應執行刑之案件，應以其聲請之程式違背規定，將該聲請予以駁回，始符合修法之本旨。卷查本件鍾建福並未請求檢察官就其所犯如附表所示各罪，聲請法院定應執行刑，而係檢察官本於職權逕為聲請，揆諸首揭說明，其聲請程式，顯然違反修正後刑法第五十條第二項之規定。從而，原裁定以檢察官之聲請為不合法，予以駁回。經核於法並無違誤。檢察官抗告意旨略稱：如附表編號２、４所示之三罪雖屬得易科罰金或得易服社會勞動之罪，但該三罪於刑法修正前，因與如附表編號１、３、５所示不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，另經原審法院於一○一年九月二十七日以一○一年度聲字第一六八○號裁定，定應執行有期徒刑七年二月確定，致已成不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，且此係依當時有效法律而為之裁定，於法並無不合，而如附表編號６、７所示之違反毒品危害防制條例四罪，則經原審法院於一○一年九月十二日以一○一年度上訴字第四九○號判決分別量處有期徒刑七年六月、七年六月、七年八月及七年八月，並定應執行有期徒刑九年，鍾建福不服提起第三審上訴後，經鈞院以一○一年度台上字第六三四一號判決駁回而確定，亦皆屬不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，是檢察官自無須經鍾建福之請求，即可逕依修正後刑法第五十條第一項前段規定，聲請原審法院裁定定其應執行之刑，原裁定謂本件尚須經鍾建福之請求，檢察官始能聲請法院定應執行刑，於法顯有未合云云。惟查：數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第五十一條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（本院五十九年台抗字第三六七號判例）。本件檢察官既係以鍾建福所犯如附表編號１至７所示之十一罪聲請原審法院定應執行之刑，則原審法院一○一年度聲字第一六八○號裁定及一○一年度上訴字第四九○號判決前各就如附表編號１至５及編號６、７所示之罪而定之執行刑，即當然失效，應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，則依前揭說明，自仍有修正後刑法第五十條第二項規定之適用，抗告意旨徒憑己見，任意指摘，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○二年五月二日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月七日
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