臺灣高等法院107年度上訴字第520號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第520號刑事判決

裁判日期：民國107年04月24日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第520號上訴人即被告劉 黃翊瑋 選任辯護人 林裕智 律師（法扶律師）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度重訴字第12號，中華民國106年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第1183號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 劉黃翊瑋 前於民國101年間，因傷害等案件，經原審法院以
101年度易字第2213號判決處有期徒刑4月、3月、3月、
4月，應執行有期徒刑1年確定，復於102年間，因傷害案件，經臺灣臺北地方法院以103年度簡字第167號判決處有期徒刑6月確定。上開2案件，後經臺灣臺北地方法院以10
3年度聲字第605號裁定應執行有期徒刑1年6月確定，並於104年5月15日執行完畢。詎其猶不知惕勵，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得擅自製造、持有，竟於105年初某日，在網路拍賣網站上，購得不具殺傷力之模型槍1支、槍管、槍機及子彈金屬原型、火藥後，基於製造可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，於105年2月間某日，在其位於新北市○○區○○街○○號3樓住處內，以組裝上開槍管、槍機，並填裝底火與火藥至前開子彈之方式，而製造如附表編號
1所示，仿步槍製造，換裝土造金屬槍管完成之可發射子彈具有殺傷力之改造步槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：
0000000000號），及如附表編號2所示具殺傷力之制式子彈
4顆（口徑均係9mm，另有如附表編號3所示不具殺傷力之制式子彈3顆），並自斯時起，未經許可持有上開具殺傷力之槍枝及子彈。嗣於105年12月22日某時，劉黃翊瑋持上開槍、彈前往其友人 張鴻瑋 位於新北市○○區○○路○○○○號
3樓之住處，而於105年12月23日上午7時15分許，員警因另案持搜索票至上址執行搜索，劉黃翊瑋即在有偵查犯罪職權之公務員未發覺其持有上開槍枝、子彈前，主動向在場員警供出上情而接受裁判，並報繳其持有之上開具有殺傷力之改造步槍及制式子彈為警查扣，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告劉黃翊瑋及被告之選任辯護人對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上揭事實坦白承認（見本院卷第111-112頁），復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨所附照片；本案現場照片各1份在卷可稽（見偵卷第37-43頁、第57-71頁），及被告所有如附表編號1至3所示之槍枝、子彈扣案為證，而扣案之槍枝及子彈經送鑑定後，鑑定結果如下：㈠送鑑長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造步槍，由仿步槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈7顆，均係口徑9mm制式子彈，4顆可擊發，認具殺傷力，其餘3顆發射動能不足或無法擊發，認不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局106年1月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨照片、該局106年4月13日刑鑑字第1060034183號函各1份附卷可考（見偵卷第119-121頁、第207頁）。綜此，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所謂製造，包括創製、改造、組合、混合、合成等行為在內，不以從無至有為必要，無論係將槍枝材料組合成具殺傷力之槍枝，或將原不具殺傷力之槍枝改造成具殺傷力之槍枝均屬之（最高法院97年度台上字第4857號、98年度台上字第6334號、100年度台上字第156號判決意旨參照）。是改造行為亦屬製造行為之一種，不以從無至有為必要，據前所述，被告於購得不具殺傷力之模型槍、槍管、槍機及子彈金屬原型、火藥後，即組裝上開槍管、槍機，並填裝底火與火藥至前開子彈，使之成為可供擊發適用子彈使用，而具有殺傷力之槍枝，及具殺傷力之子彈，則其所為自該當製造可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之子彈，合先說明。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造具有殺傷力之子彈罪。
三、被告製造槍枝、子彈後繼續持有槍枝、子彈之低度行為，應分別為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、被告同時製造如附表編號1、2所示之槍枝及子彈，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，容有誤會，併予說明。
五、查被告前有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除依法不得加重之法定刑無期徒刑部分外，應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。
六、再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，此乃刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上字第615號、92年度台上字第42
2號判決意旨參照）。經查，本案被告持有上開改造槍枝、子彈，在具有偵查犯罪權限之公務員均不知情之情況下，即主動向臺北市政府警察局大安分局員警供出上情，並報繳其持有本案扣案之槍枝及子彈而接受裁判等情，業據證人即承辦員警 蔡昆庭 於原審審理時具結證稱：當時伊有到新北市○○區○○路○○○○號3樓執行搜索，當時搜索的對象是楊秉諺，伊在前往搜索地點前，沒有懷疑被告會在現場持有槍彈；伊等進去上址後，控制包含被告在內所有在場的人，再提示搜索票，被告主動向員警說羽球袋內裝有槍彈，也有說是他的，伊等執勤的同事就把袋子打開，裡面就有1把改造的步槍還有兩個彈匣，幾顆子彈伊忘記了；被告在伊等看到羽球袋前，就自己先講出來了等語甚詳，在卷（見原審卷一第155-157頁），亦核與被告所供述之情節相符（見原審卷一第129頁），足見被告係於警方查覺其犯行前即自首並主動交出持有之全數槍枝、子彈並接受裁判，揆諸上揭說明，自應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
七、辯護意旨固辯以：本件被告所為固不可取而應受非難，然本件並未查有被告曾持上開扣案槍、彈從事任何不法行為之證據，可認被告持有上開扣案槍、彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍砲者致生之危害程度為低，且非為犯罪之預謀，應係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，足認被告惡性及犯罪情節尚非重大，再本件被告自首犯行，顯具悔意，是觀其犯罪情節尚屬輕微。而被告所犯本罪之法定最低刑度為5年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有情輕法重之憾，並依被告客觀上之犯行與主觀上之惡性兩者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，自應依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自製造、持有，以維社會大眾安全，被告擅自製造持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，況被告前於91年、106年間，曾先後2次因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑確定在案，亦有上開本院被告前案紀錄表在卷足佐，且因邇來社會上槍枝氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，在立法政策上，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項於94年1月26日修正公布施行，將法定刑「五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金」，即將未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪之法定刑修正提高等情，可認被告未經主管機關許可無故製造前揭具殺傷力之槍枝、子彈之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、沒收部分：
一、扣案如附表編號1所示改造步槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
二、又原扣案如附表編號2所示之制式子彈4顆，雖本屬違禁物，惟均業於送鑑定時經試射，已喪失子彈功能，而不具殺傷力，自無庸再為沒收之諭知。
三、至扣案如附表編號3所示之制式子彈3顆，因動能不足或無法擊發而不具殺傷力，亦如前述，均非屬違禁物，且尚乏證據足認係供本案被告犯本件之罪所用或因本件犯罪所得之物，爰均不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項、第18條第
1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第42條第
3項前段、第38條第1項等規定為依據，並審酌被告漠視法令之禁制而為本案製造及持有槍枝、子彈之犯行，對社會治安潛在危害甚鉅，本應嚴懲；惟念及被告犯後始終坦認犯行，態度良好，亦查無被告持本案槍彈以犯罪或取得其他不法利益之情，嗣後並已全數報繳，犯罪所生危險已獲減輕，兼衡被告製造槍枝、子彈之數量、持有時間之久暫、高中肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑
3年2月，併科罰金新臺幣12萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日。另就沒收部分說明：本案扣案之前揭改造步槍1支（含彈匣2個）經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，已如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至因鑑驗而試射之制式子彈7顆，其中3顆因動能不足或無法擊發而不具殺傷力，剩餘4顆則經試射鑑驗致失子彈之效能，已不具殺傷力，均非屬違禁物，自毋庸併為沒收之諭知。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有違誤云云。惟本件被告並無刑法第59條之適用，詳如前述，是被告執以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由。而被告上訴意旨復指稱：原審量刑時漏未審酌被告之生活狀況、品行等情狀，其所為之量刑失衡且屬過重，顯與罪刑相當之原則有違云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，而量處上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據上，被告上訴意旨所指各節，均難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國107年4月24日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官楊秀枝法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李逸翔中華民國107年4月24日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┐│編號│物品名│├──┼──────────────────────┤│1│改造步槍1枝（含彈匣2個；槍枝管制編號：1102│││138809號）│├──┼──────────────────────┤│2│具有殺傷力之制式子彈4顆（口徑9mm，已試射擊│││發）│├──┼──────────────────────┤│3│不具有殺傷力之制式子彈3顆（口徑9mm，已試射│││擊發）│└──┴──────────────────────┘