裁判字號：臺灣臺南地方法院95年婚字第590號民事判決
裁判日期：民國96年03月21日
裁判案由：離婚
臺灣臺南地方法院民事判決95年度婚字第590號原告甲○○被告乙○○原住台南上列當事人間請求離婚事件，經本院於民國96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告主張：兩造於民國（下同）79年1月4日結婚，育有2名子女，婚後夫妻感情尚屬融洽，兩造並定居於臺南縣下營鄉開化村9鄰中營537號即原告之戶籍地迄今，詎被告於90年3月30日23時30分許起至翌日凌晨1時20分許之某時內，在台南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號4樓房間內，與訴外人 買慶雄 發生婚姻外之性行為，為原告會同警員查獲，嗣原告撤回對被告之告訴，被告因而受不起訴之處分，而訴外人買慶雄則因此遭判刑確定，事發之後，未見被告有何反省之意，乃於前開刑事案件後即90年底離家出走，原告曾2次向台南縣警察局麻豆分局報警協尋，期間雖經警方通知已協尋到被告，惟被告卻迄未返家，且被告離家已近5年，迄今仍音訊全無，行蹤不明，未與家人及其娘家家人有聯絡，亦拒不返家與原告同居。是被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，原告為此爰依民法第1052條第1項第5款之規定，訴請判准兩造離婚等語。並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件不爭執之事實：兩造於79年1月4日結婚。
四、本件爭點：兩造結婚後，被告是否有符合民法第1052條第1項第5款規定之惡意遺棄原告事實？
五、得心證之理由：
（一）查原告主張兩造於79年1月4日結婚，婚後共同居住在台南縣下營鄉開化村9鄰中營537號即原告之戶籍地，而被告於90年3月30日23時30分許起至翌日凌晨1時20分許之某時內，與訴外人買慶雄發生婚姻外之性行為，為原告會同警員查獲，被告因原告之撤回告訴而受不起訴之處分，訴外人買慶雄則因犯刑法第239條後段之相姦罪遭判處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日確定在案，嗣被告於前開刑事案件後即離家出走，雖分別迨於92年11月7日及94年7月13日經警方查獲，惟被告迄今仍拒不返家與原告同居，且音訊杳然，行蹤不明，不再與家人有聯絡之事實，業據原告提出戶籍謄本1件、台南縣警察局麻豆分局受（處）理查尋人口案件登記表影本2件、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官90年度偵字第4060號不起訴處分書影本
1件為證，復經本院依職權調閱臺灣高等法院臺南分院90年上易字第1440號刑事卷宗、臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第4060號偵查卷宗核後屬實，且核與證人即被告之父親 張文唐 到庭證述：「她（按：指被告）只有戶口在原告那邊，但沒有住在那邊，她好幾年都找不到人了，已有四年多了，因為她跟人跑了，我女婿也沒有打她，她有無跟原告聯絡我不知道，但她都沒有跟我聯絡，她做錯事情是我女婿帶我去捉到她的，她也沒有回來看孩子，問我其他女兒，也沒辦法跟她聯絡」等語之情節大致相符（詳見本院95年11月22日言詞辯論筆錄），衡以證人張文唐為被告之父親，應不至攀誣被告，其證詞屬客觀可信，而被告經合法通知，對於原告主張之事實未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀作何聲明或陳述，是原告之主張堪採為實在。
（二）按夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條定有明文。因之夫妻互負同居義務，在婚姻關係存續中，苟非證明有不堪同居之虐待，或有其他正當理由，即不得由一造拒絕同居（最高法院18年上字第2129號、19年上字第2693號判例意旨參照）。又夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。夫妻之一方無正當理由而與他方別居，有違背同居義務之客觀事實，並有拒絕同居之主觀情事，即係民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方（最高法院29年上字第254號判例參照）。查本件兩造婚後共同居住於共同居住在台南縣下營鄉開化村9鄰中營537號即原告之戶籍地，嗣被告自該處所離家出走，自堪認兩造係以上開處所為協議之住所地，兩造應於該處履行同居義務，而被告自上開妨害家庭之刑事案件後即90年底離家迄今，並未返家與原告同居，被告既未舉證證明有何拒絕同居之正當理由，即屬無正當理由拒絕與原告同居，客觀上已有違背同居義務之事實，且被告長期離家未歸，音訊全無，行蹤不明，亦堪認被告有拒絕與原告同居之主觀情事，揆諸前開判例意旨，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，從而，原告依據民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，即屬正當，應予准許。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國96年3月21日
家事法庭法官陳美燕以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年3月21日
書記官周曉萍