裁判字號：臺灣屏東地方法院94年訴字第81號民事判決
裁判日期：民國95年02月22日
裁判案由：履行契約
臺灣屏東地方法院民事判決94年度訴字第81號原告甲○○送達代收人 高李美麗 被告乙○○○○○○
丙○○共同訴訟代理人 陳世明 律師上列當事人間履行契約事件，本院於民國95年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第第25
5條第1項第3款定有明文。查本件原告起訴請求「被告 賴瀚 承及被告丙○○應分別將如附圖所示編號234-A001及編號234-A002建物交付原告，如不能交付時，被告應給付原告新臺幣（下同）350萬元，及自民國88年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息」，嗣擴張為「被告 賴瀚承 及被告丙○○應分別將如附圖所示編號234-A001及編號234-A002建物交付原告，如不能交付時，被告應給付原告新臺幣（下同）570萬元」，所據均係兩造間簽訂之合夥契約第6條及切結書第2條之約定，核並未變更訴訟標的，而僅係部分擴張應受判決事項之聲明，與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：㈠訴外人 鍾政夫 及 陳香花 曾簽立土地合建契約書，約定共同於
陳香花所有之坐落屏東縣○○鄉○○段97之417地號土地（，現○○○鄉○○○○段○○○○號，下稱系爭土地）上興建房屋10棟，由鍾政夫出資、陳香花提供土地，並由原告承攬房屋之興建工程（下稱系爭工程），完工後由鍾政夫取得其中7棟、陳香花取得3棟房屋。嗣因鍾政夫無力繼續出資，乃由兩造於85年10月25日與鍾政夫就上開合建案，簽立土地合建讓與契約書，由兩造承擔鍾政夫於上開土地合建契約之權利義務，由被告賴瀚承出資100萬元、被告丙○○出資25
0萬元，另系爭工程仍由原告繼續承攬施作，同時協議將原本地上三層樓之建築設計變更為二層半之建築，並於同年月31日就系爭土地上之房屋興建及出資事宜，訂立合夥契約書，惟嗣因原告認該合夥契約書有瑕疵，故復於86年1月26日協商並訂立切結書，用以補充及修正上開土地合建讓與契約書及合夥契約書之內容。
㈡依兩造土地合建讓與契約書及合夥契約之約定，兩造受讓自
鍾政夫處完工後可分得之7棟房屋，其中第7間即附圖所示編號234-A002房屋起造人名義為原告（或原告指定之人），第3間即附圖所示編號234-A001房屋，兩造約定於鍾政夫再行給付被告賴瀚承50萬元後，被告賴瀚承應辦理原始起造人名義變更為原告，其餘5棟房屋之起造人名義則為被告2人（如土地合建讓與契約書附表所示），上開房屋應於完工後合併銷售，並依土地合建讓與契約書特別約定事項第3條約定分配銷售款，惟如未能於1個月內銷售，則各房屋原始起造名義人得自行處分該房屋，其他合夥人不得異議。足見，依前開契約約定，起造人名義之登記，隱含將來建築物所有權之分配，如未能合併銷售，即依各起造人名義分歸兩造各自所有，故契約中提及變更起造人名義者，即表示該部分房屋興建完成後如未銷售即歸其所有。
㈢又就系爭工程之進行，依兩造切結書第2條約定，被告應於
原告分項完成切結書第1條所規定之4項工程時，經原告於
2天前通知被告完工項目，被告即應依第1條規定給付該部分工程款予原告，否則，以被告名義之起造人房屋，應變更為原告或原告指定之第三人名義。詎被告僅給付第1項及第
4項工程之部分金額，就第2項工程原告於86年3月28日完工後通知被告，被告並未依約給付，尚欠第2項工程300,85
0元及第4項工程50,850元，合計351,700元未為給付，第
3項工程則因原告主張同時履行抗辯而尚未施工，又前開工程款迭經催討，被告拒不清償，經原告向本院起訴請求，業經本院88年度簡上字第95號履行契約事件判決被告應給付原告351,700元，及自88年4月26日起至清償日止，按年利率
5％計算之利息確定。足見被告確已違反切結書第2項之約定，依上開約定，被告即負有分別將登記為其等起造人名義之房屋辦理變更起造人名義予原告之義務。
㈣另因系爭工程因被告資金不足，已協議由原定3層樓建築欲
變更為2層半建築，依兩造合夥契約書第6條約定，被告負有義務提供資料及費用於有效期間內辦理建造執照之設計變更，惟經原告多次催促辦理被告均拒予配合，致建造執照均已失效，被告依前開約定，亦應負損害賠償責任。
㈤綜上，因被告已違反切結書第2條及合夥契約書第6條約定
，被告2人負有將原先預定以原告為起造人名義惟嗣因故分別登記被告2人為起造人之第3間及第7間房屋再度變更起造人為原告，惟因建造執照已逾期失效而無從再為起造人名義變更，故應分別將第3間即如附圖所示編號234-A001建物及第7間即234-A002建物交付原告。又倘被告無法交付系爭
2棟建物時，應依土地讓與合建契約書附表所標示之建物價值，給付原告相當於系爭2棟建物價值即570萬元。為此，爰依切結書第2條及合夥契約書第6條約定提起本訴，並於本院聲明：㈠先位聲明：⒈被告賴瀚承應將如附圖所示編號234-A001建物交付原告；⒉被告丙○○應將如附圖所示編號234-A002建物交付原告；㈡備位聲明：被告應共同給付原告
570萬元。㈢以供擔保為條件之假執行宣告。
三、被告則以：㈠兩造雖有簽立土地合建讓與契約書、合夥契約書及切結書，惟兩造間之契約法律關係應為承攬契約，並非合夥契約。
雖依合夥契約書第10條及切結書第5條均有約定，於一定條件下，被告賴瀚承應將第3間房屋起造人名義變更為原告、被告丙○○應將第7間房屋起造人名義變更回復為原告之前妻即訴外人 施惠美 名下，然因原告就切結書第1項工程並未於86年3月30日如期完工，依切結書第3條規定，原告應放棄工程承攬權，該項工程無條件由被告負責完成，並歸其等所有，並以施惠美為起造人名義之建築物，充作為處罰性之損害賠償，歸被告取得，或指定第三人取得，從而，原告已因違反前開切結書之約定，喪失對系爭工程之一切權利，自無請求被告分別交付如附圖所示2棟建物之權利。
㈡就合夥契約第6條約定履行變更設計部分，辦理變更設計本
即為原告義務，又變更設計所需費用及資料，被告均已給付原告所指定之訴外人 吳進亨 ，故被告並未違反上開提出義務。
㈢倘認兩造間契約性質為合夥契約，則系爭7棟建物並非屬被
告所有，於合夥關係未經清算前，被告自亦無權交付系爭2棟建物予原告。再者，系爭2棟建物尚未興建完成，原告並未能證明其現況價值，故其備位聲明請求被告給付570萬元亦屬無據等語置辯，並於本院聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利益判決，願供擔保，請求准為免假執行之宣告。
四、兩造不爭執事項：㈠訴外人鍾政夫及陳香花曾簽立土地合建契約書，約定共同於
陳香花所有之系爭土地上與建房屋10棟，由鍾政夫出資、陳香花提供土地，並由原告承攬房屋之興建工程。
㈡兩造於85年10月25日與訴外人鍾政夫就上開合建案，簽立土
地合建讓與契約書，由兩造承擔鍾政夫於上開土地合建契約之權利義務，並約定被告賴瀚承負擔100萬元，被告丙○○負擔250萬元之資金。
㈢兩造另於85年10月31日就系爭土地之房屋興建及出資事宜，
訂立合夥契約書，嗣另於86年1月26日訂立切結書，同以補充及修正上開土地合建讓與契約書及合夥契約書之內容。
㈣如附圖所示2棟房屋，第3間（即附圖編號234-A001）起造
人名義原為 陳淑惠 ，於85年4月2日起造人變更為被告賴瀚承；第7間（即附圖編號234-A002）起造人原為施惠美（即原告之前妻），86年3月5日起造人變更為被告丙○○。又上開建造執照皆已失效，已無從辦理起造人名義變更。
㈤原告曾以被告為對造，就本件系爭工程請求給付工程款，經本院88年度簡上字第95號判決原告一部勝訴確定。
五、原告主張被告因違反切結書第2條及合夥契約書第6條約定，而分別負有交付如附圖所示之2棟建物予原告之義務，被告則以前揭情詞置辯，本件應審究者茲為：㈠兩造間就三份契約（即土地合建讓與契約書、合夥契約書及切結書）之法律上性質為何？㈡被告有無違反合夥契約書第6條及切結書第2條之約定；㈢原告有無違反切結書第1、3條之約定；㈣原告得否請求被告賴瀚承、丙○○二人分別將附圖編號234-A001建物及234-A002建物交付原告？㈤如被告負有交付建物之義務而無法交付，則系爭2棟建物之價值為何？
六、兩造間契約之法律上性質部分：㈠本件系爭土地合建讓與契約第1條、第2條分別約定：「甲
方（即鍾政夫）與陳香花合建座落於○○鄉○○段97之417地號土地上興建房屋拾棟，甲方分配柒棟，地主分配三棟，合建之契約併移轉讓與乙方（即丙○○、 賴漢松 、甲○○）」、「合建契約委建工程承包人甲○○繼續承包此工程至竣工完畢，而工程款於讓與簽訂後，由賴漢松負擔資金新台幣壹佰萬元、丙○○負擔資金新台幣貳佰伍拾萬元，其餘不足部分，由乙方三人共同負擔。不得異議」；另合夥契約書第
1條約定由原告以每坪38,000元承包一切工程及負有取得使用執照竣工完畢義務；系爭工程完工後，兩造受讓自鍾政夫之7棟房屋應依土地合建讓與契約特別約定事項第1條約定合併銷售，並依第3條所定順序分配銷售款（土地合建讓與契約書特別約定事項第1條及第3條參照），另合夥契約第
2條補充約定兩造間分帳方式依上開土地合建讓與契約特別約定事項第1項所定方式，惟依據分配名下之房屋逾一個月後，自行處分；其餘被告之義務約定尚有如合夥契約書第3條之分期給付工程費用、第6條之變更設計時，配合提供資料、費用予原告及依切結書第1、2條按期給付工程款等義務，有土地合建讓與契約書、合夥契約書及切結書影本各1份附卷可憑（見本院卷㈠第10-17頁）。
㈡依前開3份契約，兩造共同受讓鍾政夫關於系爭工程之權利
義務，且訂立合夥契約書，惟前開約定，僅被告2人負有系爭工程之出資義務，原告仍以每坪38,000元之造價繼續承攬，實際上並未以勞務或金錢共同出資，原告陳稱係因鍾政夫就前尚有積欠伊工程款，故系爭工程中起造人名義中亦有原告，土地合建讓與契約書亦約定房屋合併銷售後銷售金額第
2順位應先給付工程款（見本院卷㈡第119頁），則原告究係以鍾政夫前積欠之工程款作為合夥出資，與被告成立合夥契約，抑或僅係單純承攬，而就鍾政夫積欠之工程款協議待系爭工程房屋銷售後再以銷售款清償或以房屋抵償即不無疑義。
㈢查前開3份契約訂立之原由，原告及被告賴瀚承均陳稱：原
先係訴外人鍾政夫與原地主陳香花訂立合建契約，由鍾政夫出資、陳香花提供土地方式興建10棟房屋，完成後由鍾政夫取得7間房屋、地主陳香花取得3間房屋，另鍾政夫則將系爭工程交由原告承攬。後來鍾政夫沒有錢，要求被告2人接手合建案，依當時興建進度，經原告請人評估尚需約350萬元可完成2層半之建築，該筆費用由被告賴瀚承及丙○○各出資100萬元及250萬元，因原告沒有錢但要合夥，故約定工程費用如超過350萬元部分再由兩造平均出資等語（見本院卷㈡第118頁）；惟原告另表示在350萬元尚未用完之前其只是單純的承攬人，後來原告雖依切結書第1條約定，就該條所示4項工程負有每期分擔29,150元工程款之義務，惟其並不因此取得利益，目的只是兩造要協商讓系爭工程得以繼續推動完工（見本院卷㈡第118、119頁）。另切結書第
2條及第3條係分別就被告給付工程款之時期及原告完工期限之約定，且如一造違約，即應將違約人名下起造人名義之房屋變更為他造，即房屋歸他造所有之意等情，亦為原告及被告賴瀚承所自陳（見本院卷第120、121頁），堪認兩造為免系爭工程之進行仍迭生爭議，欲藉由切結書第2條及第
3條嚴厲之違約效果約定，督促兩造確實履行約定義務，力求系爭工程如期完工。再者，原告復自 陳鍾政 夫前曾積欠被告丙○○金錢， 曾書立 拋棄書將系爭工程先前之相關權利欲讓與被告丙○○，故系爭工程之建物權利應屬於被告2人所有，原告應得向被告2人請求交付建物，並提出切結書影本
1份為證（見本院卷㈡第149頁及143頁）。綜合上述，足見原告並無與被告互約出資經營共同事業之意思，系爭工程中兩造原約定於一定條件下如附圖所示2棟建物以原告為原始起造名義人，目的僅在確保原告工程款之取得，原告就系爭工程與被告間應僅存在承攬關係應堪予認定。
七、被告有無違反合夥契約書第6條及切結書第2條之約定部分：
㈠兩造於系爭工程之興建，依合夥契約書第3條及第6條約定
，被告分別負有分期給付工程費用及變更設計時，配合提供資料、費用予原告等義務，嗣兩造復於86年1月26日針對工程款中未付之尾款與增加之工程款負擔等問題達成協議，由原告分期完成，而被告二人應於⒈外觀磁磚完成支付34萬元、⒉內部粉刷完成支付33萬元；鋁門窗完成支付23萬元。⒋外部粉刷完成支付33萬元（切結書第1條參照），惟該四項款項，其中每期金額中由原告負擔其中29,150元。嗣因原告在雙方簽訂切結書後繼續予以施工，並已依約完成部分工程，惟被告並未依約付款，原告對被告提起給付工程款之訴，經本院88年簡上字第95號判決確認原告確實遲至88年4月26日已完成⒈外觀磁磚、⒉內部粉刷、⒋外部粉刷等工程，被告應給付原告351,700元與利息，有判決書影本在卷可參（見本院卷㈡第頁），足見被告並未依切結書第1條及第2條之約定給付工程款而已違約，原告主張被告已違反切結書第
1條、第2條之約定，應堪予認定。㈡原告另主張兩造曾協議就系爭工程原本為地上三樓建築變更
設計為二樓半，惟被告未依合夥契約第6條約定，提出辦理設計變更所需資料及費用，致原本建築執照逾有效期限即86年4月18日而失效，亦應負損害賠償責任，惟此為被告所否認，辯稱原本相關資料即已在原告處，其等亦已依約於86年
3月10日及12日將所需費用交由原告指定之訴外人吳進亨，並未違反約定，並提出收據影本2紙為證（見本院卷㈡70、71頁），原告陳稱被告有無交付費用予其指定之吳進亨，其並不清楚，均是吳進亨在辦理，吳進亨是當初受伊與鍾政夫委託辦理系爭工程相關申請作業之人，被告與吳進亨原本並不認識等語，足見原告就被告是否交付費用經由與吳進亨聯繫理應有所知悉，且觀之被告提出之收據影本，其上確載明所交付之金錢為系爭工程由三樓建物變更為二樓之變更設計費，原告雖主張曾一再催告被告提出辦理設計變更資料，並提出存證信函影本為證（見本院卷㈡第45-48頁），惟上開催告均係86年1、2月間寄發，與被告辯稱其已於同年3月間交付費用時間順序互核相符；再者，原告曾於86年3月24日通知被告其已於同年月5日依被告要求自行將其前妻施惠美為起造人名義之房屋（第7間即即附圖編號234-A002）變更起造人名義為被告丙○○，並於訴訟中自陳當時變更起造人所需包含被告丙○○及其前妻施惠美之印章、身分證等資料都置於吳進亨處，另辦理變更設計需被告印章、身分證及設計圖，而被告後來曾向其索取變更設之資料正本，伊回函表示所有資料均在吳進亨處，請被告自行索回等語（見本院卷㈡第151頁），足見被告辯稱其等辦理變更設計之相關資料先前確已置放於吳進亨處等情為真，而尚難認被告有違反合夥契約書第6條之情事，原告主張被告已違反合夥契約第
6條約定，應不足採。
八、原告有無違反切結書第1、3條之約定部分：依兩造切結書第3條約定，原告負責之工程應繼續進行（即切結書第1條所示工程），完工進度定於86年3月30日，若無法完成上述之該四項工程時，原告應負責遣散工人，並放棄工程承攬權，該項工程無條件由被告2人負責完成歸其所有，並以施惠美為起造人名義之建築物，充作處罰性之損害賠償，歸丙○○及賴漢松取得，或指定第三人取得。本件原告就切結書第1條所示4項工程，其中第3項工程並未施作，而第2、4項工程並未依約於86年3月30日前完成，而係於本院88年簡上字第95號原告訴請被告給付工程款事件中，於訴訟中於88年4月26日前所完成，有前開判決書影本附卷可參（見本院卷㈡第98-103頁），則原告亦未依切結書第1條第3條之約定於約定期限內完工而已違約亦堪予認定。
九、原告得否請求被告賴瀚承、丙○○二人分別將附圖編號234-A001建物及234-A002建物交付原告？㈠兩造於86年1月26日所定之切結書中第2、3條分別明文約
定原告應負之完工期限及被告給付工程款義務及違約之罰則已據前述，其中切結書第2條約定，被告經原告每次於完成前條某一項工程後通知被告，被告即應於二日內支付該部分之工程款予原告，否則即生該條所定以被告名義之起造人房屋，應變更為原告或原告指定之第三人名義之違約效果。足見，被告給付工程款之義務發生之前提為原告完成各項工程並告知被告，亦即原告負有先為給付之義務。
㈡反之，依切結書第3條約定，如原告未於86年3月30日前完
成切結書第1條所示工程，則即應遣散工人，並放棄工程承攬權，該項工程無條件由被告負責完成歸其所有，亦即如原告未於期限前完工，則該違約之法律效果應即發生而不待再行催告。
㈢依前所述，本件兩造先後均已違反切結書第3條及第2條之
義務，惟因原告負有先為給付之義務，故其未於86年3月30日完成工程時，切結書第3條所定之法律效果即已發生，則原屬以原告為起造人名義之房屋即應歸被告所有，原告即不得再行就系爭工程及房屋主張權利。縱事後原告再行完成工程，亦不影響於被告依約已取得之權利。至原告主張被告於
87年間曾要求其繼續施工云云，惟此亦尚不足以證明被告有欲拋棄依切結書第3條約定取得之權利之意，從而，原告主張被告違反切結書第2條之約定，而分別負有交付如附圖所示編號234-A001及234-A002建物之義務，應無無據。
十、綜合上述，原告依兩造訂立之合夥契約書第6條及切結書第
2條約定，請求被告賴瀚承應將如附圖所示編號234-A001建物交付原告；被告丙○○應將如附圖所示編號234-A002建物交付原告，又若無法交付建物，給共同給付570萬元，為無理由，應予駁回。又原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年2月22日
民事第一庭審判長法官羅心芳
法官翁世容法官林雅莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃佳惠中華民國95年2月22日