裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年勞上字第14號民事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣高等法院臺中分院民事判決98年度勞上字第14號上訴人台中商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○送達代收人甲○○訴訟代理人 傅國光 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 楊承彬 律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國98年6月16日臺灣臺中地方法院第一審判決（98年度勞訴字第21號）提起上訴，本院於98年12月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：（一）伊為上訴人之員工，上訴人近來以各種違反勞動基準法（下稱勞基法）之手段，大量解雇或資遣資深員工，以規避退休金之給付。有關伊部分：伊自民國（下同）78年5月2日起受僱於上訴人，迄97年12月31日之年資已達19年餘，其間自最基層之業務小組臨時雇員，歷經徵信、授信、支存、匯兌、櫃員、業務特勤小組、派駐證券公司櫃員、作業主管、助理業務主管、外匯主管及出納主管等工作，歷來考績均為優等及甲等，是伊之工作能力無庸置疑。
豈料，伊於97年9月17日正常工作期間，突遭主管即上訴人所屬大慶分行經理 呂慧珒 約談，告知總行點名欲資遣伊，並以「若不簽立資遣同意書，則全分行之員工均不准下班」等語欲脅迫伊簽立資遣同意書，經伊求助，公司產業工會人員會同警員到場處理後，此事方告一段落。其後，上訴人見無法使伊自動離職，旋於97年9月19日發函藉故將伊列為「需輔導人員」，再於97年11月14日發函無故將伊由二等襄理降職為中級專員並予減薪，最終於97年12月22日發函，以伊無法勝任工作為由，通知伊自98年1月1日起終止僱用關係。然，伊並無所謂不能勝任工作之情形，是不論上訴人對伊之降職、減薪或片面終止勞動契約之行為，均非合法。退而言之，上訴人依其自訂之《台中商業銀行不適任人員管理要點》（下稱管理要點）認定伊不適任工作，而此管理要點既非勞動契約、亦未經勞方同意，自無拘束勞資雙方之效力；再者，觀諸伊工作經驗，上訴人公司尚有其他甚多工作伊可勝任，此由證人即經理呂慧珒、副理 吳聲良 所述亦可得知，上訴人卻逕將伊解僱，顯有違「解僱最後手段性原則」，而於法不合。（二）上訴人於97年11月未經任何懲處及人事評議委員會（下稱人評會）之決議，逕無端將伊降職減薪，違反其訂定之《員工工作規則》（下稱工作規則）第12條所明示應遵守之內政部74年9月5日函示之「調動勞工五原則」，伊自得依據兩造間之原勞動契約，請求上訴人補發97年12月份短少之薪資7700元。又上訴人非法終止勞動契約，且拒絕伊繼續工作之請求，經伊向台中市勞資關係協會申請協調，惟仍協調不成立，伊自得請求確認兩造間僱傭關係存在，並得依民法第487條前段規定，請求上訴人自非法解僱伊之日起，至其同意伊回復原職繼續執行職務之日止，依原勞動契約之約定，按月於每月2日給付原訂薪資66,704元。（三）由上訴人所舉各案實際情節可證，上訴人所指有關伊「不能勝任工作」之事由，均係強加羅織之罪名；縱係屬實，亦均屬作業程序上之小瑕疵，並未造成上訴人之損害，更未影響伊實質之各項工作能力，上訴人欲以此解僱伊，顯與勞基法第11條第5款規定之精神不符等情，爰提起本件訴訟，聲明求為：㈠確認兩造間之僱傭關係存在。㈡上訴人應給付伊7700元；並自98年1月2日起，按月於每月2日給付伊66,704元，至上訴人同意伊回復原職（二等襄理）繼續執行職務之日止之判決。
貳、上訴人則以：（一）被上訴人於97年5月14日異動為助理業務主管，因對業務區之授信規範及流程不熟悉、未能適時提升認知及善盡管理職責，致97年5月份9筆屆期授信案件未能如期續貸，金額約4300萬元，造成伊公司損失；且就換單事務未能全盤掌控，對內、外之溝通效率不佳；97年7月份對於客戶 廖秀鍛 及開元電訊公司二案仍控管未當，陪同業務收金對保亦發生客訴情形（歐凱瓦斯、永鴻公司），缺乏管理效能；97年3月至8月之半年招募績效僅為：產險佣金1193元、信用卡1卡、活存1戶、網路銀行1戶，顯無法勝任工作。該單位主管於97年9月5日依《管理要點》之規定，召開主管會議一致通過決議將被上訴人列入「需輔導人員」，製表通報總行，並給被上訴人一個月期間接受輔導考核。嗣經單位主管考核被上訴人工作情形為：工作態度日趨消極，大多時間呆於行內、無所事事等，乃於97年10月17日將考核結果送交總行，總行依程序將被上訴人列為「不適任人員」，限其一個月內改善，並請其於一週內提出申復，嗣依《管理要點》先將其改派非主管職務，自97年11月21日起擔任櫃員（因而無7700元之主管加給），惟仍無具體改善，成績掛零，足證不適任，經總行人評會決議後，於97年12月22日發函終止雙方僱傭關係。是被上訴人訴請確認僱傭關係存在、請求補發薪資，並無理由。（二）被上訴人之前考績均為優等或甲等，係因其原任職之林口分行平均績效不錯，不代表其個人工作表現即符合伊公司要求；而被上訴人初至大慶分行任櫃臺工作覆核部分雖尚可，嗣因主管輪調至放款業務負責放款、放單等程序工作後，即發生不熟悉程序、與客戶產生不愉快、很多案件未作控管等情形，因此根本不適任主管職務。
伊公司於合理範圍內，在不違反法令之情況下訂定《管理要點》，於法並無不合。又因被上訴人被列入「需輔導人員」後，並無改善，勢必被提報「不適任」，大慶分行經理呂慧珒始詢問被上訴人是否要離職，其可建議資遣，並給予資遣費，並無脅迫被上訴人簽立資遣同意書之情。被上訴人自97年9月份經告知不適任以來，已無心工作，意志消沈，更顯消極之不作為，屬主觀上「能為而不為」之情況，亦已構成不能勝任工作之情。被上訴人上開行為嚴重違反《員工工作規則》第43、44條，依該規則第45條，伊公司本得將其降職減薪。伊公司在既有制度下行使任用考核權，先將被上訴人降調減薪，以觀後效，因其仍無改進，幾近坐領乾薪，且造成公司損失、影響其他同仁，始予解僱，並非任憑主觀好惡或因應營業虧損之惡性裁員，是依被上訴人之工作表現、造成公司損害之金額、單位主管之考評、人事流程等客觀因素，伊公司終止契約並非不合法等語，資為抗辯。
叁、原審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認被上訴人本於勞動契約關係，求為確認兩造僱傭關係存在，及命上訴人給付7700元，暨自98年1月2日起至上訴人受領被上訴人勞務給付之日止，按月於每月2日給付被上訴人66,704元，為有理由，應予准許。而為被上訴人勝訴之判決。
並就判決命給付且已到期部分（至言詞辯論終結之日98年6月2日止），依兩造之陳明分別酌定相當之擔保金額，為准予假執行及免為假執行之宣告。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：（一）廢棄原判決。（二）駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
肆、本件兩造於原審98年3月26日言詞辯論期日，經承審法官試行整理並簡化爭點，確認結果如下：
一、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人自78年5月2日起受僱於上訴人，嗣於97年12月22日經上訴人以中人事字第09707018712號函通知，因被上訴人「無法勝任個人所擔任之工作」，自98年1月1日起終止僱用關係，上訴人並於同日以中人事字第09707018713號函報請台中市政府勞工處備查。
（二）被上訴人任職期間，自80年起至95年止，考績均為優等，96年度考績為甲等。
（三）上訴人於97年9月19日以中人事字第09607012446號函通知被上訴人，自發文日起列為單位「需輔導人員」。
（四）上訴人於97年11月14日以中人事字第09707016066號函，將被上訴人由「大慶分行二等襄理」改派「大慶分行中級專員」，並減薪7700元整。
（五）被上訴人97年11月份之薪資為66,704元（包含薪津59,004元及主管加給7,700元）。
二、本件爭執事項（要點）在於：
（一）被上訴人是否無法勝任個人所擔任之工作？
（二）被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在，是否有理由？
（三）上訴人將被上訴人降職改派為中級專員，是否合理？被上訴人請求上訴人給付7700元，並自98年1月2日起，按月於每月2日給付被上訴人66,704元，是否有理由？
伍、本院得心證之理由
一、上訴人以被上訴人「無法勝任工作」為由，終止兩造間之僱傭關係，於法不合，被上訴人訴請確認兩造間僱傭關係存在為有理由：
（一）按雇主得否以勞工對於所擔任之工作確不能勝任為由，依勞動基準法第11條第5款規定，預告終止與勞工間之勞動契約，應就勞工之工作能力、身心狀況、學識品行等積極客觀方面；及其主觀上是否有「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形，為綜合之考量，方符勞動基準法在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」之立法本旨（最高法院98年度台上字第1198號判決意旨參照）。惟具有「工作不能勝任」事由，應由雇主舉證證明之。又勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之，準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞基法第11條時，應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。亦即須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。
（二）上訴人主張被上訴人不能勝任工作，無非係以被上訴人於97年5月14日異動為助理業務主管，因對業務區之授信規範及流程不熟悉，以及未能適時提升認知及善盡管理職責，致97年5月份9筆屆期授信案件未能如期續貸，金額約4300萬元，造成上訴人之損失；且就換單事務未能作全盤掌控，對內、外之溝通效率不佳；97年7月份對於客戶廖秀鍛及開元電訊公司二案仍控管未當，陪同業務收金對保亦發生客訴情形（歐凱瓦斯、永鴻實業公司），缺乏管理效能；97年3月至8月之半年招募績效僅為：產險佣金1,193元、信用卡1卡、活存1戶、網路銀行1戶，顯無法勝任工作，為其論據。然查：
⒈被上訴人自78年5月2日進入上訴人公司任職，年資已逾19
年7個月，歷經臨時雇員、助理員、業務員、初級專員、中級專員等職別，並自89年1月1日起擔任襄理之主管職務，先後擔任徵信、支存、匯兌、櫃員、授信、業務特勤小組、作業主管、助理業務主管、外匯主管、出納主管等工作，其間自80年起至95年之考績均為優等，96年度考績為甲等等情，業經被上訴人提出個人基本資料1份為證，並為上訴人所不爭執。由上述被上訴人擔任之工作、職務及其考績觀之，被上訴人幾已歷經銀行之全部業務範圍，再徵之被上訴人歷年考績幾乎均為優等，且自89年1月1日起即升任襄理，可知被上訴人不但能勝任上訴人歷年所指派之工作，而且績效優異，否則豈能年年考績均列優等，並於96年12月1日升任二等襄理。在被上訴人任職之19年7個月期間，上訴人不但逐年給予加薪、升等，且必然是在上訴人長期評估之後，始委以主管之重任，若謂被上訴人升任二等襄理之後，突然變成不能勝任工作，誠殊難想像。⒉被上訴人係於97年5月17日經上訴人異動為大慶分行助理
業務主管職務後，始承接此一換單之工作，且被上訴人係於97年3月3日始調派至大慶分行任職，對該分行之業務、客戶勢必尚無法全盤掌控。衡諸常情，客觀上自需有熟悉業務之緩衝期間。上訴人所指9筆貸款之換單工作，若須於當月底完成換單，則除於職務交接時，應特別交代之外，上訴人更應指派熟悉換單工作之同仁協助被上訴人，始為正軌。然上訴人於工作交接之際，未派人適時指導被上訴人，徒以被上訴人未能於短暫之二週內完成該9筆貸款之換單工作，即認被上訴人對業務區之授信規範及流程不熟悉，未能適時提升認知及善盡管理職責，誠屬苛責。況該9筆貸款之換單工作，事後均已及時補正，此為上訴人所自承，可見並未造成上訴人之損害。
⒊至於上訴人另指稱被上訴人對客戶廖秀鍛及開元電訊公司
二案控管未當，陪同業務收金對保亦發生歐凱瓦斯、永鴻實業公司客訴情形等情，縱使屬實，惟關於廖秀鍛及開元電訊公司二案，乃因上訴人公司特別指示換單條件關於廖秀鍛部分應增加地上物所有權人西歐加油站之擔保，而橫生困難，關於開元案則因原有授信逾期之不良狀況，遭上訴人總公司決定緩議，而未能立即達成，原不能以此認被上訴人不能勝任工作。又關於歐凱瓦斯代收票遭客訴事件及永鴻實業公司收取開辦費用部分，其負責人員均為上訴人公司外勤人員 袁員 ，而非被上訴人，此已據證人呂慧珒於向上訴人公司提出之「通報表」所陳明（見原審卷第89頁），且袁員係因歐凱瓦斯抽票後數日復交予支票，始交由櫃檯代收，永鴻公司部分袁員亦係依上訴人公司之作業規定而收取開辦費，均非被上訴人所得直接干涉阻止之情事，客戶不明事理，其後投訴，乃不能即認為被上訴人有控管責任，並認其不能勝任工作。
⒋關於97年3至8月間被上訴人招募績效僅產險傭金1,193元
、信用卡一卡、活存及網路銀行各一戶、成績不佳部分，上訴人不諱言係受全球經濟環境衰退之影響（見上訴人於原審卷第38頁答辯狀所載），且上訴人不能舉證證明被上訴人就此部分係「能為而不為」「可以做而無意願作」致業績不佳，逕指其不能勝任工作，自屬無據。又自97年9月以後，被上訴人即遭上訴人公司強制暫停業務工作，不能外出，而應留在行內幫忙授信經辦處理業務，因此無召募業績（包括填寫訪拓日誌）自屬當然，此已據被上訴人於「申覆書」中陳述甚明（見原審卷第47-1頁），是上訴人仍以其招募業績欠佳，指其不能勝任工作，亦屬無據。⒌參以：被上訴人於上訴人銀行服務已近20年，已累積豐富
之工作經驗及能力，因此歷年考績均為優等，上訴人公司自可據此安排其早有經驗之能適任之工作，即證人即上訴人所屬大慶分行經理 呂慧瑋 於原審98年4月14日於原審到庭證稱：「（問：原告【按即被上訴人，下同】97年3月3日調進大慶分行擔任何職？）作業主管，負責支存、會計、出納、服務台、小額收付櫃員等都由原告覆核。」、「（問：原告負責這些工作多久？）97年3月3日至97年5月13日止。」、「（問：這段期間原告表現如何？）我勉強可以接受。」等語；證人吳聲良即大慶分行副理亦到庭證稱：「（問：原告97年3月3日調任大慶分行是負責內勤主管？）是的。」、「（問：原告負責內勤主管表現如何？）可以達到最低標準。」等語。益證上訴人辯稱被上訴人不能勝任工作云云，顯與事實不符。
（三）依被上訴人所提出之上訴人公司產業工會統計資料顯示，上訴人自97年1月29日起至98年3月10日止，以不能勝任工作為由，共計資遣202位員工，其中，年資達10年以上之資深員工，高達160位，而在此同時，上訴人自98年8月份起，卻又分批招募100多位新進員工，此有上訴人資遣員工統計表1份及進用名單5份附卷足資佐證，上訴人對此並不否認。依勞動基準法第53條規定，勞工工作15年以上年滿55歲，或工作25年以上，或工作10年以上年滿60歲者，得自請退休。而且，同樣年資之退休金之給付基數遠高於資遣費之基數。由上訴人以不能勝任工作為由，大量資遣資深員工，再另行招募新進員工，可知被上訴人指稱上訴人係以資遣資深員工為手段，企圖規避退休金之給付，尚非子虛。
（四）綜上以觀，被上訴人擔任上訴人所屬大慶分行助理作業主管後，縱於處理部分個案具有瑕疵，亦顯未達不能勝任工作之程度，況依上訴人所陳，上開個案並非僅被上訴人一人所單獨負責處理。上訴人以被上訴人不能勝任工作為由，終止兩造間之僱傭關係，顯然違反最後手段性原則，於法不合。上訴人終止兩造間之僱傭契約既非合法，則兩造間僱傭關係即仍存在，被上訴人請求確認兩造間之僱傭關存在，洵屬正當，自應准許。
二、上訴人將被上訴人自「二等襄理」降職改派為「中級專員」，並不合法，被上訴人請求上訴人補發主管加給每月7,700元，為有理由：
（一）按「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作埸所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」，此有內政部於74年9月5日所發布之（74）台內勞字第328433號函釋可參，此即為勞動法上所稱之「調職五原則」，為審查雇主調職命令權是否合法、濫用之重要準繩。故縱使勞資雙方有資方得調動勞方職務之合意，雇主對勞工調職命令權之行使，至少須符合調職五原則等規範，方為合法有效。上訴人所訂定之員工工作規則第12條亦載明，有關員工輪調實施辦法依內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函雇主調動勞工五項原則另訂之。
（二）上訴人對於被上訴人之調整職務，既不召開人評會及查明被上訴人有無符合調降職務及減薪之事由，則被上訴人原任大慶分行擔任二等襄理，其本身提供工作給付之能力並未有所減弱之情形，上訴人於97年11月14日以中人事字第09707016066號函，通知被上訴人自97年11月20日起將被上訴人降職、減薪，由二等襄理降調為中級專員，因而減發主管加給每月7,700元，此一調職命令，顯係對被上訴人之薪資等勞動條件作不利之變更，故此一調職命令尚與上開調職五原則中之第一、三項原則有違，難認適法。
（三）依上訴人所頒訂之員工工作規則第45條規定：員工有違反第43、44條之行為者，得改以減薪、降職之處分或為記大過處分並處以降職之處分。而上訴人據以將被上訴人自「二等襄理」降職改派為「中級專員」之具體事實，即為前述上訴人認定被上訴人不能勝任工作之事實。觀之上訴人所指摘被上訴人之上述具體事實，並不符合被告員工工作規則第43、44條所規定之各項違規情事，是上訴人逕自將被上訴人降職、減薪，顯不合乎其員工工作規則第45條之規定。即上訴人所聲請詢問之證人呂慧瑋、吳聲良亦均證稱：被上訴人在遭受降職之前，並未受到任何懲處等語。
（四）對於被上訴人指稱其於97年9月17日突遭上訴人所屬大慶分行經理呂慧珒約談並告知，總行點名欲資遣被上訴人，要求被上訴人立即簽立資遣同意書，經被上訴人拒絕後，呂慧瑋竟不准全分行之員工下班乙節。上訴人雖辯稱：因被上訴人被列入「需輔導人員」，經觀察後，並無改善，大慶分行經理呂慧珒認為被上訴人勢必會被提報「不適任」，故方詢問被上訴人是否要離職，呂經理可建議資遣，並給予資遣費，使被上訴人可另為其他人生規劃，並非約談並告知總行點名欲資遣被上訴人，而要求被上訴人立即簽立資遣同意書云云。姑不論上訴人所辯是否屬實，由上訴人不否認大慶分行經理呂慧珒確曾詢問被上訴人是否願離職一事，可證被上訴人所陳尚非子虛。再徵之上訴人於97年11月20日將被上訴人降職、減薪後，旋於98年12月22日以中人事字第09707018712號函通知，因被上訴人不適任，自98年1月1日起終止僱用關係。上訴人終止勞動契約之預告期間期間僅9日，顯然違反勞動基準法第16條第1項第3款所規定之30日預告期間，益證上訴人前將被上訴人降職、減薪僅為手段，其目的乃在逼使被上訴人離職，惟因被上訴人拒絕，上訴人乃主動終止僱傭關係。
（五）雇主雖非不得對於勞工為懲戒，惟應符合程序、目的、手段等正當性原則。綜前所述，本件被上訴人未受任何懲處，且上訴人未召開人審會，亦未依「調職五原則」，逕行將被上訴人降職、減薪，其目的無非欲逼迫被上訴人離職，顯不符合程序、目的及手段正當性原則。被上訴人主張上訴人片面將被上訴人降職、減薪，屬不法行為，於法有據。從而，被上訴人請求上訴人補發97年12月份主管加給7700元，為有理由。
三、按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段規定甚明。本件被上訴人主張上訴人違法降職、減薪及終止契約，並主張上訴人自終止契約時起即應負受領遲延之責，核屬有據。上訴人抗辯因被上訴人不能勝任工作，故依法降職、減薪及終止僱傭關係云云，委無可取。
陸、綜上所述，被上訴人本於勞動契約關係，求為確認兩造僱傭關係存在，及命上訴人給付7700元，暨自98年1月2日起至上訴人受領被上訴人勞務給付之日止，按月於每月2日給付被上訴人66,704元，為有理由，應予准許。原審因而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之陳明，就命上訴人給付且已到期部分（至原審言詞辯論終結之98年6月2日止），分別酌定相當之擔保金額為准予假執行及免為假執行之宣告，依法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，揭摘原判決為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又被上訴人起訴聲明請求上訴人自98年1月2日起，按月給付被上訴人薪資至「上訴人同意」其復職之日止，如依被上訴人訴之聲明，此一期限將繫於「上訴人同意」之意思表示行為，不如以上訴人事實上受領被上訴人勞務給付時（則上訴人應按月給付薪資，有無此一事實，兩造均易於舉證）為給付期間終期，較為明確，俾免另滋生爭執。原審並依此而判決，乃不影響本件被上訴人係獲全部勝訴判決之結果，併此敘明之。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果不生影響，爰不另逐一論列，併此敘明。
捌、據上論結，本件上訴為無理由。爰依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官李平勳法官朱樑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳妙瑋中華民國98年12月16日
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