裁判字號：最高法院108年台上字第3357號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3357號上訴人臺灣高等檢察署檢察官李嘉明被告戴梓晉上列上訴人因被告違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣高等法院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度上訴字第2895號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第7370號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於戴梓晉參與犯罪組織及於民國106年8月14日對呂芸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定被告戴梓晉有如其事實欄一所示以一行為參與犯罪組織，及於106年8月14日對呂芸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財（下簡稱加重詐欺取財）等犯行，因而維持第一審依想像競合之規定，從一重論處被告加重詐欺取財罪刑，並為附負擔之緩刑宣告之判決，駁回檢察官關於此部分在第二審之上訴。固非無見。
二、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之
3及第159條之5等規定。此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定適用之餘地，自不得採為判決基礎。原判決認被告有前開犯行，援引證人 梁竣凱 、 余皓瑋 、 宋翰昇 、呂芸等於警詢中之證述，資為認定之部分依憑，揆諸前揭規定及說明，其採證難謂適法。
三、刑法第55條前段規定：一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。其規範意旨係為避免對同一行為過度及重複評價，由於想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，本應一併適用。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。本件原判決認定：被告戴梓晉於106年5月初，加入成年男子「 小林 」所屬3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織的詐欺集團，約定擔任負責招募車手、收取各該車手提領詐欺所得款項之「車手頭」工作，並於106年8月上旬，透過梁竣凱尋得宋翰昇、余皓瑋等人加入該詐欺集團擔任車手，暨首次即106年8月14日由詐欺集團成員分工，詐取呂芸錢財得手，應依想像競合犯規定，從一重之加重詐欺取財罪處斷等情。倘若無訛，則原審應非不得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。詎其祇憑被告上開犯行既從一重論以加重詐欺取財罪，則組織犯罪防制條例關於保安處分即刑前強制工作之規定即無割裂適用之餘地，而不依該條例第3條第3項規定對被告諭知強制工作，自難謂無判決不適用法則之違法。
四、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實作為判決基礎，原判決上述違法情形，影響於事實確定及法律之適用，本院無可據以為裁判，自應將原判決關於被告參與犯罪組織及於106年8月14日對呂芸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財部分撤銷，發回原審法院更為審判。又修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會之危險性及受教化矯治之必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，則對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，是否依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，須視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內為之。案經發回，併請注意及之。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。
二、本件檢察官認被告所犯加重詐欺取財罪、參與犯罪組織等行為，犯意各別，行為互殊，應予分別論處罪刑（起訴書「證據並所犯法條」欄第2項）；第一審法院審理結果，認被告於106年8月14日所犯加重詐欺取財與參與犯罪組織（即判決事實一部分）具有想像競合關係，從一重之加重詐欺取財罪處斷，再與另於同年9月間所犯加重詐欺取財（即判決事實二部分），併合處罰，檢察官以緩刑諭知不當，及被告所犯加重詐欺取財、參與犯罪組織並非同一行為，應分論併罰等為由，提起上訴，原審維持第一審判決，駁回檢察官之上訴。是就犯罪事實二部分，檢察官從未主張與參與犯罪組織行為間具有想像競合關係，第一審與原審法院審理結果，亦為相同之認定，則原判決就被告犯罪二部分犯行與其參與犯罪組織行為非在同一犯罪決意及預定計畫一節，未為無謂之說明，自無理由不備、適用法則不當等違法。檢察官上訴意旨，猶指摘原判決何以就關於犯罪事實二之被告三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財犯行，未與組織犯罪防制條例第
3條第l項後段之參與犯罪組織罪以想像競合犯論處？換言之，為何被告犯罪事實二之加重詐欺犯行，與參與犯罪組織之行為並非在同一犯罪決意及預定計畫內所為？此部分原判決並未敘及，容有判決不載理由及適用法則不當之違誤云云。顯不足以辨認原判決已具備違背法令之形式，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月27日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林勤純
法官許錦印法官王梅英法官莊松泉法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月3日