裁判字號：最高法院100年台非字第160號刑事判決
裁判日期：民國100年06月22日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決一○○年度台非字第一六○號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 沈義章 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣板橋地方法院中華民國九十七年一月十八日第一審確定判決（九十六年度易字第三五七二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二四三三四號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
沈義章所犯踰越安全設備於夜間侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾壹月。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項亦定有明文。二、經查，本件被告前因常業竊盜案件，經台灣高等法院以八十九年度上易字第二八九九號刑事判決判處有期徒刑三年，並由最高法院以九十年度台上字第五九四號刑事判決駁回上訴而確定。又因常業竊盜案件，經台灣台北地方法院以九十年度訴字第五五０號刑事判決判處有期徒刑二年，刑前強制工作三年確定。上開二案並經台灣台北地方法院以九十三年度聲字第四六五號裁定應執行有期徒刑四年十月，刑前強制工作三年確定。刑期起算日為九十三年四月五日，縮短刑期後刑期終結日為九十六年四月五日，被告於九十五年十月十八日假釋出監付保護管束。嗣因於假釋期間內之九十六年四月一日犯刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越安全設備竊盜罪，經台灣花蓮地方法院以九十六年度易字第三三二號判決，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定，台灣台東監獄乃報請法務部撤銷其假釋，經法務部以九十七年四月三日法矯決字第0970900968號函核准，台灣花蓮地方法院檢察署檢察官並受台灣台北地方法院檢察署之囑託，核發九十七年執更助己字第五八號執行指揮書自九十七年十一月五日執行假釋殘餘刑期五月十八日，以上有法務部函及台灣花蓮地方法院檢察署檢察官執行指揮書附於台灣台北地方法院檢察署九十七年度執更字第三六二號卷可稽。因此，被告於九十六年四月五日並未執行完畢。詎原判決以被告於九十六年四月五日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢，復於九十六年六月九日清晨四時許之夜間，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，以累犯論處，揆諸前揭刑法第四十七條第一項之規定，顯有適用法則不當之違法。另該判決事實及理由欄所敘『上開二案並經台灣台北地方法院以九十三年度聲字第四四八號裁定應執行有期徒刑四年十月，刑前強制工作三年確定。』其裁定案號應為台灣台北地方法院九十三年度聲字第四六五號之誤，併此敘明。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項判決即屬違背法令，得提起非常上訴，經司法院釋字第一八一號解釋在案。從而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要性，應依職權加以調查；倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決誤用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定所稱依法應於審判期日調查之證據而未予調查，並有判決適用法則不當之違背法令。又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。至所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，祗得為撤銷假釋之原因，不適用累犯之規定。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明。本件被告沈義章曾因常業竊盜案件，經台灣高等法院以八十九年度上易字第二八九九號、台灣台北地方法院以九十年度訴字第五五○號等刑事判決各判處有期徒刑三年、二年（刑前強制工作三年）確定。經檢察官聲請台灣台北地方法院以九十三年度聲字第四六五號裁定應執行之刑有期徒刑四年十月，刑前強制工作三年確定。被告刑期自民國九十三年四月五日起算，嗣於九十五年十月十八日縮短刑期假釋出獄，假釋中付保護管束，其假釋期間應至九十六年四月五日期滿。惟被告於假釋期間內之九十六年四月一日，再犯刑法第三百二十一條第一項第二款之踰越安全設備竊盜罪，經台灣花蓮地方法院以九十六年度易字第三三二號判處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月確定；嗣經法務部於九十七年四月三日以法矯決字第0970900968號函撤銷假釋，並應執行前案之殘餘刑期五月又十八日，刑期至九十八年四月二十二日，有台灣花蓮地方法院九十六年度易字第三三二號刑事判決、台灣台北地方法院檢察署九十七年度執更字第三六二號執行卷及被告全國刑案資料查註紀錄表附卷可稽。原判決誤認被告已於九十六年四月五日假釋期滿，而假釋未經撤銷，其未執行之殘刑視為執行完畢，因而就被告於前案尚未執行完畢前之九十六年六月九日，再犯本件加重竊盜罪部分，依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑，依上述說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知累犯暨其量刑部分均撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款，判決如主文。
中華民國一○○年六月二十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官沈揚仁法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十三日
ｍ